杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭下商初字第1267号
原告：徐志军。
被告：厉惠良。
委托代理人：何涛，
被告：杭州凌云山庄置业有限公司。
法定代表人：厉悦。
委托代理人：吴渭波。
原告徐志军为与被告厉惠良、杭州凌云山庄置业有限公司（以下简称为凌云山庄公司）民间借贷纠纷一案，于2011年8月11日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由
审判员张炜独任审判，于2011年9月15日公开开庭进行了审理，原告徐志军，被告厉惠良的委托代理人何涛，被告凌云山庄公司的委托代理人吴渭波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐志军诉称：2009年4月初，被告厉惠良因急需解决历史遗留的债权、债务事宜需要，向原告借款。在被告厉惠良办理了相关担保、质押手续后，于2009年4月22日向原告借入了人民币334万元整，合同约定期限为2009年4月22日至2009年7月21日，时间为3个月，此期间不计息，逾期则原告有权先收取违约金按照每日2‰计算，并赔偿甲方为实现债权而发生的差旅费、律师费、调查费、诉讼费等必要费用。被告厉惠良在借入前口头向原告说明，在7月21日前如来不及归还的话可能延期至2009年10月21日、又要求延至12月31日前一定归还，并明确表示如延期则根据合同先支付给原告合同约定的借款违约金。（1）2009年12月31日借款到期后，被告厉惠良于2010年1月26日通过浙江惠东保险经纪股份有限公司以转帐支票的形式，向原告所属的杭州和韵投资管理有限公司账户支付200万元整，原告向被告厉惠良出具了收据，同时被告厉惠良要求延迟至2010年6月30日支付余款，并承诺借款到期保证由浙江台州电力资源开发公司一次性支付余下的违约金和偿付全部借款本金。（2）2010年6月30日借款延期到期后，被告厉惠良未归还借款及违约金。2010年8月5日，被告通过浙江和韵艺术品有限公司以转帐支票的形式，代被告厉惠良向原告所属的杭州和韵投资管理有限公司账户支付了30万元，经协商原告向其出具了相应收条。被告厉惠良同时又要求将借款延后至2010年8月底、2011年4月底归还。（3）2011年4月28日、5月30日和6月30日，被告厉惠良向原告分三批共支付了60万元按借款合同第4条约定的部分违约金。现被告1借款实际逾期已达24个月之多，为此诉请法院判令：1、被告1立即归还原告借款本金人民币304万元；2、被告2承担连带责任；3、承担本案诉讼费。在庭审中补充：要求以厉惠良在出质动产清单中列明的质押物及“明代永乐鎏金铜释迦牟尼坐像”一尊拍卖、变卖、哲人后的价款优先受偿。
被告厉惠良在举证期限内未提交书面答辩状，在庭审中辩称：1、对于被告厉惠良出具的两张借条，对300万的借款事实没有异议，对34万的现金借条是被告厉惠良出具的，但钱款被告厉惠良没有收到。2、对于诉状中被告厉惠良归还款项的情况，也没有异议，对归还款项的性质有异议，原告称该290万是违约金，被告厉惠良认为归还的是本金。3、借款合同中约定的违约金约定过高，违反相关法律规定。借款合同约定的还款期限是2009年7月21日，此后双方一直也在协商，最后确定的还款期限是2011年4月底，故计算违约金的时间节点应确定为2011年5月。借款合同没有利率约定，故借款期间内利息不应计算。
被告凌云山庄公司在庭审中答辩称：关于借款本金及还款事实等同意被告厉惠良的答辩意见。被告凌云山庄公司认为其保证期限已经超过，根据借款合同，还款期限到2009年7月21日，从那时计算2年时间，到原告2011年8月11日起诉时已经超过保证期限。被告厉惠良和原告在还款时间上已经进行过变更，却没有取得保证人的书面同意，保证人不应承担保证责任。本案的担保方式除了保证之外还有债务人提供的物的担保，因此即使凌云山庄公司要承担保证责任，也要在担保物承担担保责任以后，剩余的保证责任才要保证人来承担。在庭审中，为证明自己的主张，原告徐志军在庭审中出举证据如下：1．借款合同，欲证明原、被告之间的借贷关系。2．动产质押合同，欲证明原告与被告厉惠良之间质押合同关系成立及有质押物品的存在。3．收据（一），欲证明被告厉惠良收到款项。4．收据（二），欲证明被告厉惠良收到款项。5．股东会决议，欲证明担保的合法性。6．授权委托书，欲证明担保的合法性。7．联系函，欲证明被告厉惠良一直在还款，诉讼时效是中断的。2010年1月26日，被告厉惠良归还200万元。8．出质动产清单（含鉴定证书，照片），欲证明证据2中的质押品的具体品种及增加的抵押物品，也证实借款关系的事实。9．银行汇款凭证，欲证明原告向被告厉惠良通过银行汇款交付300万元。10．用房协议书，欲证明原被告的借款是有利息的，原告向被告凌云山庄公司租赁房屋，被告凌云山庄公司免除了原告的租金，故原告免除了被告厉惠良借款期间的利息。上述证据经庭审质证，被告厉惠良发表质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，对证明对象有异议，被告厉惠良只收到300万元。对证据2、5、6的真实性没有异议。对证据3认为收条是被告厉惠良出具的，但34万元的款项没有取得。对证据4、8、9无异议。对证据7的真实性没有异议，联系函也说明2010年1月26日被告厉惠良归还原告200万元，也明确写明该200万元是欠款，不是违约金。对证据10的真实性没有异议，对关联性有异议，认为该份协议的双方是被告凌云山庄公司和本案以外的一个公司，内容上是房屋租赁，协议上没有反应出免除借款利息，且原告的证明目的和原告在诉状中陈述有矛盾。被告凌云山庄公司发表质证意见如下：对证据1、2无异议。对证据3、4中300万元收条没有异议，34万元同意被告厉惠良的意见。对证据5-9，同意被告厉惠良的质证意见。对证据10真实性没有异议，但认为与本案无关。被告厉惠良为证明自己的主张，出举证据如下：1．浙江泰隆商业银行转账凭证，欲证明2010年1月26日被告厉惠良汇给原告指定银行账户200万元。2．收条，欲证明2010年8月5日，被告厉惠良归还原告30万元。3．汇款凭证，欲证明2011年5月30日，2011年6月30日被告厉惠良汇款给原告30万元。上述证据经庭审质证，原告徐志军发表质证意见如下：对证据1-3的真实性均没有异议，但仅对8月5日的30万元认同归还的是本金，对2010年1月26日的200万元、2011年5月30日，2011年6月30日的还款不认同是本金。被告凌云山庄公司对厉惠良所举证据均无异议。被告凌云山庄公司未提交证据。上述证据经本院审核后认证如下：被告厉惠良、凌云山庄公司对证据1、2、3、5、6的真实性无异议，本院对该五份证据的真实性予以确认；对证据4、7-9无异议，本院予以确认。证据10不能证明原告的证明目的且与本案无关，本院不予确认。被告厉惠良所举证据原告徐志军对真实性无异议，被告凌云山庄公司亦无异议，本院予以确认。依据上述已被确认的证据及当事人的陈述，本院认定的事实如下：（一）2009年4月22日徐志军与厉惠良签订合同一份，约定由徐志军向厉惠良出借3340000元，借款期限自2009年4月22日至2009年7月21日，并约定厉惠良逾期归还的，按每日千分之二的标准支付逾期还款违约金，并赔偿徐志军为实现债权而发生的差旅费、律师费、诉讼费等必要费用。同时凌云山庄公司及浙江和韵艺术品有限公司为厉惠良的上述借款提供担保，保证范围为借款本金、违约金以及为实现债权而发生的一切费用，保证责任期限为二年。凌云山庄公司股东会决议，同意公司为厉惠良向徐志军贷款提供担保。（二）同日，徐志军、厉惠良又签订动产质押合同一份，约定厉惠良为本案借款，将自己拥有的古董和艺术品：由朱伯谦先生出具鉴定证书的老虎洞官窑鬲式炉（高12.6、口径16.5公分）、官窑弦纹贯耳瓶（高16.2、口径4.5×6、底径5×5.8公分）、南宋龙泉窑龙虎瓶（对）（通高28.5、口径5.3、底径6.5公分）、元龙泉窑菊瓣瓶（高15.5、口径6、底径5公分）共五件古陶瓷作为质押物出质给徐志军。同时约定将上述质押物存放于徐志军的深圳发展银行杭州保管箱内。另外厉惠良又将一尊“明代永乐鎏金铜释迦牟尼坐像”作为本案借款的质押物。上述全部五件古陶瓷及佛像已由厉惠良实际交付给徐志军。（三）借款合同及质押合同签订后，徐志军向厉惠良交付了3340000元，其中3000000通过银行转账交付，其余340000元以现金形式交付，厉惠良出具两份收条确认收到相应款项。此后经徐志军多次向厉惠良催讨，厉惠良分别于2010年1月26日向徐志军归还2000000元，于2010年8月5日归还300000元，2011年4月28日归还300000元，2011年5月30日归还200000元，于2011年6月30日归还100000元，共计归还2900000元。另查明，凌云山庄公司法定代表人厉悦系厉惠良女儿，股东厉刚宏系厉惠良堂兄弟。
本院认为，徐志军与厉惠良、凌云山庄公司签订的《借款合同》及徐志军与厉惠良之间签订的《动产质押合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的禁止性规定，本院依法确认有效。
一、关于实际借款金额的认定。厉惠良主张其实际仅取得3000000元借款，但其向徐志军出具了两张收条确认共计收到借款3340000元，故对厉惠良的该项主张本院不予采信。本院确认借款本金为3340000元。
二、关于违约金的计算。《借款合同》约定的违约金过高，违反了国家相关的规定，本院予以调整至按2009年7月22日中国人民银行一至三年期贷款利率5.4％的四倍计算。徐志军主张厉惠良归还的2900000元中仅2010年8月5日归还的300000元系本金，其余归还的均为违约金。对此
本院认为徐志军并未提供证据证明厉惠良承诺归还的2900000元款项均系用于支付违约金，因此对已归还的款项本院认定为归还本金。故对徐志军的该主张本院不予支持。厉惠良主张双方多次协商推迟还款期限，因此应当从2011年4月起计算违约金。
本院认为厉惠良多次迟延付款虽与徐志军经过协商，但并无证据证明徐志军同意厉惠良不支付迟延还款期间的违约金，且厉惠良长期大量占有徐志军的资金，造成徐志军相应的损失，同时在庭审中徐志军亦主张要求从合同约定的借款到期次日起计算违约金，因此本院支持徐志军的该主张。由于厉惠良分期归还相应款项，故对于违约金本院分段计算为723372元，徐志军超过部分的诉讼请求本院不予支持。
三、关于质物的处理。厉惠良为本案借款向徐志军提供了质押担保，并将约定的质物交付给了徐志军，质押合同发生法律效力，徐志军要求就相关质物折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿，于法有据，本院予以支持。
四、关于保证人保证责任的认定。凌云山庄公司股东会决议同意凌云山庄公司为厉惠良的借款提供连带责任保证，凌云山庄公司主张保证合同约定保证期限自2009年7月22日起计算二年，在此期间内徐志军未向保证人主张担保责任，徐志军起诉已超过保证期间，凌云山庄公司不再承担保证责任。对此
本院认为，本案主债务人厉惠良与保证人凌云山庄公司法定代表人厉悦系父女关系，2009年2月28日，厉悦出具授权委托书，授权厉惠良在2009年3月1日至2010年2月28日期间代行凌云山庄公司股东和董事长的职权，并签署有关文书。因此在该授权期间，徐志军向厉惠良主张归还借款，亦应视为同时向凌云山庄公司要求承担保证责任。根据厉惠良于2010年1月26日向徐志军归还2000000元的事实可以认定，徐志军于该时间亦同时向凌云山庄公司主张了相应权利，即在保证期限届满前主张了保证责任，因此依法应从2010年1月26日起计算保证合同的诉讼时效，故徐志军提起本案诉讼并未超过保证合同的诉讼时效，凌云山庄公司应当承担相应的保证责任，其该项主张本院不予确认。由于本案既有保证又有物的担保，凌云山庄公司依法对于物的担保以外的债权承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十一条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告厉惠良于本判决生效后十日内归还原告徐志军借款本金440000元。
二、被告厉惠良于本判决生效后十日内支付原告徐志军逾期利息723372元（暂计算至2011年8月11日止，此后按440000元本金年利率5.4％的四倍计算至判决确定的履行日止）。
三、被告厉惠良不履行上述第一、第二项支付义务的，原告徐志军有权被告厉惠良质押的“由朱伯谦先生出具鉴定证书的老虎洞官窑鬲式炉（高12.6、口径16.5公分）、官窑弦纹贯耳瓶（高16.2、口径4.5×6、底径5×5.8公分）、南宋龙泉窑龙虎瓶（对）（通高28.5、口径5.3、底径6.5公分）、元龙泉窑菊瓣瓶（高15.5、口径6、底径5公分）共五件古陶瓷”及“明代永乐鎏金铜释迦牟尼坐像一尊（附图片）”折价、拍卖或者变卖后的价款优先受偿。
四、被告杭州凌云山庄置业有限公司对被告厉惠良上述第三项确定的质押物折价、拍卖或者变卖后所得的价款不足以清偿债务部分承担连带保证责任。被告杭州凌云山庄置业有限公司承担连带责任后有权依法向被告厉惠良追偿。
五、驳回原告徐志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币31120元，减半收取15560元，由原告徐志军负担8195元，被告厉惠良负担7365元；余款15560元退还原告厉惠良。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交不服一审判决部分的受理费。
审判员 张炜
二〇一一年九月二十八日
书记员 张令违约金计算清单：2009年7月22日起中国人民银行一至三年期利率为年利率5.4％，按该利率4倍计算。1、2009年7月22日-2010年1月26日共计189天，334万元189×334****×5.4％／365×4＝373453元2、2010年1月27日-2010年8月5日共计191天，134万元191×134****×5.4％／365×4＝151414元3、2010年8月6日-2011年4月28日共计266天，104万元266×1040000×5.4％／365×4＝163660元4、2011年4月29日-2011年5月30日共计32天，74万元32×740000×5.4％／365×4＝＝14009元5、2011年5月31日-2011年6月30日共计31天，54万元31×540000×5.4％／365×4＝9903元6、2011年7月1日-2011年8月11日（起诉之日）共计42天，44万元42×44×5.4％／365×4＝10933元共计723372元7、2011年8月12日起按440000元本金年利率5.4％的四倍计算至实际支付日止。 微信公众号“”