陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）西刑二终字第00164号原公诉机关西安市阎良区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某。2011年2月24日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于西安市阎良区看守所。辩护人涂小娟、范继伟，陕西法智律师事务所律师。西安市阎良区人民法院审理西安市阎良区人民检察院指控被告人张某犯盗窃罪一案，于2011年7月4日作出（2011）阎刑初字第00065号刑事判决。宣判后，被告人张某不服，提出上诉。本院于2011年8月17日受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问被告人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2010年11月初的一天，被告人张某趁帮其同乡陈某搬家之际，在西安市长安区郭杜镇毛坡村一组陈某租住房内，盗走被害人陈某的身份证及农业银行卡一张。2010年11月11日，被告人张某在西安市阎良区人民路西段中国农业银行樱花分理处，从被害人陈某银行卡提取现金人民币100元；2010年11月16日，被告人张某又在西安市阎良区人民路西段中国农业银行樱花分理处，从被害人陈某银行卡里提取现金人民币33000元，计从被害人陈某农业银行卡里共取现33100元。所得赃款予以挥霍。案发后，被告人张某及其家属于2011年2月24日、2011年2月28日分两次将全部赃款退赔。认定上述事实的证据有：1、被告人张某的户籍证明；2、被告人张某的供述与辩解及亲笔供词；3、被害人陈某的陈述；4、现场辨认笔录及现场图；5、公安机关受理公民报警救助情况登记表、办案说明、抓获经过；6、银行查询记录及扣押物品清单等。被告人张某对其盗窃事实无异议。据此，原审法院认为被告人张某以非法占有为目的，釆取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为巳构成盗窃罪。唯被告人张某无前科劣迹和不良表现，自愿认罪，且全部退赔了赃款，有悔罪表现，并取得了被害人的谅解。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于使用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，以被告人张某犯盗窃罪，判处其有期徒刑三年六个月，并处罚金22000元。上诉人张某对原审法院认定其犯盗窃罪的犯罪事实无异议，唯以其能自愿认罪，且退还了被害人全部经济损失，并取得了被害人谅解为由，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人认为上诉人张某具有自愿认罪、退交全部赃款且取得了被害人谅解等从轻情节，希望二审法院能同时考虑张某是其家中唯一经济支柱，家庭生活困难的现实情况，对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某盗窃被害人陈某身份证及银行某且从该银行卡内提取现金人民币33100元用于家庭支出的犯罪事实是清楚、正确的，且上诉人张某亦无异议，据以证明上述犯罪事实的证据业经原审法院庭审举证、质证，证据确实充分，并可相互印证，本院予以确认。上诉人张某及其辩护人关于张某具有自愿认罪、退还全部赃款且取得了被害人谅解等从轻情节的辩护意见，原审法院已釆信。唯上诉人张某无前科劣迹，一贯表现较好r且其家庭经济困难及其家中生活仅靠张某一人务工维持的现状，有其户籍所在地公安机关及村民委员会证明证实，对此辩护意见，本院予以釆纳。
本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，釆取秘密方法窃取他人银行某盗取卡内现金人民币33100元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯考虑到上诉人张某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，且其家庭生活来源仅靠张某一人务工维系，可对其判处缓刑，以更有利于其履行自身负有的家庭义务及改过自新，以体现宽严相济的刑事政策。辩护人关于对其适用缓刑的辩护意见予以釆纳。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，
判决如下：
一、维持西安市阎良区人民法院（2011）阎刑初字第00065号刑事判决对原审被告人张某的定罪和附加刑部分，即被告人张某犯盗窃罪及并处罚金人民币22000元。
二、撤销西安市阎良区人民法院（2011）阎刑初字第00065号刑事判决对原审被告人张某的量刑部分，即判处张某有期徒刑三年六个月。
三、上诉人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓期五年执行（缓刑考验期从本判决宣判之日起计算）。本判决为终审判决。
审 判 长 胡军润
代理
审判员 张 鹏
代理
审判员 王 龙
二〇一一年九月二十一日
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