四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）成民终字第3559号上诉人（原审被告）四川远腾建设有限公司（以下简称远腾公司）。住所地：四川省绵阳市高新区普明南路东段**。法定代表人蒋丽君，董事长。委托代理人吴良广，四川道融民舟律师事务所成都分所律师。委托代理人肖方芳，四川道融民舟律师事务所成都分所律师。被上诉人（原审原告）王善茂。委托代理人王洪兵，四川华神律师事务所律师。
上诉人远腾公司与被上诉人王善茂因租赁合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2010）青羊民初字第715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人远腾公司委托代理人吴良广，被上诉人王善茂及其委托代理人王洪兵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2009年5月29日，远腾公司（甲方、租用方）与成都市山和建筑机械租赁站（乙方、出租方、以下简称山和租赁站）签订《建筑机械租赁合同》。主要约定，甲方因广陕高速LJ5合同段工程向乙方租赁搅拌机（2台）、配料机（2台）、输送泵（2台）、砼输送管（现场查收）、管卡（现场查收）、装载机（2台）、水泥筒仓（4个）等设备，租赁时间为设备安装调试好后计算租赁时间，合同工期12个月，砼保底方量为32 000立方；租金从乙方设备到场安装、调试后当日开始计算，当最后完工之月的工作日不足一月时按一个月计算，若中途停工也按月计算，按月支付每月的租金，每月30日前支付上月的租金；砼工程按保底方量计算，月平均保底方量为每台套1 350立方，每立方为43元，超出保底方量按实际方量计算，按保底方量计算的付款方式为每月的30日前支付当月的工程款90%；工程完工后，甲方在通知乙方设备离场前一周内，必须结清所有租赁费用支付给乙方，配合乙方退场事宜；甲方应在工程完工后保证乙方能顺利撤场，否则将由甲方承担乙方损失；乙方在合同中提供的服务，仅限于设备租赁，对甲方的工程质量、材料及其它损失无任何连带责任，乙方应按甲方的要求进行施工；乙方负责设备的操作、维修、保养（租赁设备单位应由自己保养，乙方协助维修），保证机械能正常运转；设备进出场费用由甲方负责，每台套进场费26 000元；若乙方违反本合同的规定，甲方有权要求乙方退场，同时乙方应承担甲方损失的5%赔偿给甲方。若甲方违反本合同的规定，乙方有权要求停工，同时甲方应承担乙方损失的5%赔偿给乙方；若双方发生争议时，可通过调解，若调解不成，可通过仲裁机关进行仲裁，若仲裁不服，可向人民法院提起诉讼。该租赁合同由梁正富作为甲方远腾公司的委托人签字确认。其后，梁正富向王善茂提交了远腾公司于2009年6月18日向中国路桥工程有限责任公司广陕高速公路LJ5合同段项目经理部出具《授权书》，作为其签订上述租赁合同的依据。该授权书中载明，授权本单位的梁正富为广陕高速公路LJ5合同段的项目负责人，合法的代表远腾公司，履行该合同有关的工程质量、安全、进度、管理、协调、结算等业务。2009年7月13日，远腾公司（甲方、租用方）与山和租赁站（乙方、出租方）签订《补充协议书》。其约定的主要内容与双方于5月29日签订的《建筑机械租赁合同》基本相同，变更之处为：总计砼保底方量为30 000立方；甲方向乙方租赁的设备以进场清单为准；若双方发生争议时，可通过调解，若调解不成，双方一致同意将该争议交由成都市青羊区人民法院管辖裁决；执行本合同从2009年7月22日起计算。该补充协议由梁正富作为甲方远腾公司的委托人签字确认。协议签订后，山和租赁站向远腾公司提供了搅拌机1台、配料机1台、输送泵2台、装载机1台、水泥筒仓2个及砼输送管、管卡等搅拌站设备一套，远腾公司按协议约定向山和租赁站支付设备进场费26 000元。其后，远腾公司仅向山和租赁站支付了租赁费20 000元。至今未退还租赁的设备。2009年10月15日，山和租赁站向远腾公司发出《催款通知书》，要求远腾公司按照合同约定支付租赁费。上述事实有建筑机械租赁合同、授权书、补充协议书、特快专递邮件收据、国内特快专递邮件详情单、催款通知书及当事人的陈述等证据在案为证，具有真实性、合法性及与本案的关联性，原审法院予以采信。原审法院认为，证人梁正富以远腾公司名义与王善茂签订的《建筑机械租赁合同》及《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且合同已实际履行，应属合法有效。合同签订后，王善茂按约履行了提供租赁物的义务，远腾公司未按期支付租赁费，应承担相应的违约责任。虽然梁正富向王善茂提供的《授权书》，系远腾公司针对中国路桥工程有限责任公司广陕高速公路LJ5合同段项目经理部所出具，但在该授权书中确认了梁正富为广陕高速公路LJ5合同段的项目负责人、合法的代表远腾公司。作为提供租赁物的王善茂认为是向远腾公司承建的广陕高速公路LJ5合同段工程提供租赁物，而事实上该工程使用了王善茂提供的租赁物。因此，王善茂有理由相信梁正富以远腾公司名义与其签订的租赁合同及补充协议书，代表的是远腾公司，而非个人。综上，梁正富以远腾公司名义与王善茂签订合同的行为构成表见代理，故上述合同产生的权利义务对远腾公司具有约束力。本案中，远腾公司在合同签订后仅向王善茂支付租赁费20 000元，经催告后在合理期限内仍未履行，故王善茂要求终止租赁合同并返还租赁设备一套，系其依法行使合同的法定解除权，原审法院予以支持；按合同约定，远腾公司应向王善茂支付月租赁费58 050元（1350立方米×43元／立方米），并承担设备的进出场费用每台套26 000元，故王善茂要求远腾公司支付从2009年7月22日起至归还设备之日止的租赁费（扣除已支付的20 000元）以及设备出场费26 000元的诉讼请求，理由成立，原审法院予以支持；按合同约定，任何一方违约，均应支付对方损失的 5%作为违约金，王善茂要求远腾公司支付13 500元的违约金，原审法院认为该金额具有合理性，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，原审判决：
一、解除王善茂与远腾公司之间的《建筑机械租赁合同》和《补充协议书》；
二、远腾公司于本判决书发生法律效力之日起十日内返还王善茂租赁的设备一套（搅拌机1台、配料机1、输送泵2台、装载机1台、水泥筒仓2个及砼输送管、管卡）；
三、远腾公司于本判决书发生法律效力之日起十日内向王善茂支付拖欠的租赁费（按58 050元／月计，从2009年7月22日起至返还设备之日止，应扣除已支付的20 000元）；
四、远腾公司于本判决书发生法律效力之日起十日内向王善茂支付设备出场费26000元；
五、远腾公司于本判决书发生法律效力之日起十日内向王善茂支付违约金13 500元。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5 946元，由四川远腾建设有限公司负担。宣判后，远腾公司不服，向本院提起上诉。请求判令：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；
一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由：1、上诉人不是本案合同当事人，而应当由实际施工人龙才林、何先成及梁正富作为本案被告，被上诉人与梁正富签订的租赁合同所产生的民事责任不应当由上诉人承担。在实际施工人龙才林、何先成联系到“广陕高速四川省至棋盘关至广元LJ5段4＃、5＃桥”工程后，与上诉人协商要求挂靠以上诉人的名义进行工程施工，并由龙才林、何先成与上诉人签订《项目管理目标责任书》及补充协议，上诉人除收取1％管理费用外，该工程的所有合同权利义务均由龙才林和何先成享有和承担。龙才林、何先成为了便于工程施工管理，委托梁正富作为项目负责人，上诉人按照实际施工人的要求向中国路桥公司出具了授权书。而被上诉人与梁正富签订《建筑机械租赁合同》是在授权书出具之前，被上诉人没有任何证据和理由相信梁正富的缔约行为能够代表上诉人。授权书的受文主体是中国路桥公司，授权范围明确而具体，并不包括签订租赁合同，上诉人明知梁正富不具有缔约代理权而与之签订合同，本身存在重大过错。对受托人没有代理权或超越代理权行为在没有得到授权人时候追认的情况下，上诉人不应对梁正富的缔约行为承担责任。本案应将实际施工人作为案件当事人参加诉讼；2、一审判决认定上诉人与被上诉人之间系租赁合同关系是错误的，被上诉人与梁正富签订的合同应当是定制加工合同，属于加工承揽法律关系；3、实际施工人为了保证工程质量，在施工过程中使用的混凝土必须满足中心实验室及监理确认的配合比要求。在被上诉人进行混凝土加工服务过程中，由于其设备的电子计量系统存在故障，导致加工的混凝土不能满足工程质量的施工需要，相关单位和实际施工人多次发函提出整改要求，但被上诉人未按照合同约定进行修复，其存在严重违约行为，因此，被上诉人应向实际施工人承担违约责任和赔偿责任；4、被上诉人依据合同取得保底加工费用的前提是按照合同约定数量提供相关设备，确保其加工行为能够满足实际施工人的施工需要，事实上通过一审查明被上诉人并未按合同提供足够的设备保证加工服务，其不能按合同约定取得加工承揽费用；5、混凝土的加工过程是由被上诉人负责操作，租赁设备一直在被上诉人实际掌握和控制下，被上诉人也从未向梁正富交付过租赁物，被上诉人既未交付何来向其返还？6、根据证人向鄂陈述，向鄂是与被上诉人共同提供相关设备进行混凝土加工，被上诉人对此没有异议，事实上向鄂与被上诉人是合伙关系，向鄂已从实际施工人处领取了加工承揽费用77000元，应在实际施工人应付被上诉人的加工承揽费用中进行扣减。
被上诉人王善茂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。二审中，上诉人远腾公司向本院提交：1、项目管理目标责任书、项目管理目标责任书补充协议、项目管理目标责任主体变更协议，证明广陕高速LJ5合同段的实际施工人是龙才林和何先成，由龙才林和何先成向远腾公司支付管理费后，独立承担项目的盈亏；2、接（报）处警登记表，证明由于王善茂提供的设备存在故障，项目部要求王善茂撤场，双方发生争执，派出所出警进行协调；3、广陕高速J5合同段与向鄂签订的《输送泵租赁合同》、向向鄂支付项目租赁费依据、对向鄂的调查笔录，证明王善茂与向鄂之间是合作关系，输送泵是向鄂提供，在争议发生后，向鄂已与项目部另行签订租赁合同，项目部支付设备租赁费77000元。被上诉人王善茂对上诉人远腾公司提交的项目管理目标责任书、项目管理目标责任书补充协议、项目管理目标责任主体变更协议真实性无异议，但认为与本案不具有关联性；对上诉人远腾公司提交的其他证据，认为对真实性无法确定。
本院认为，对上诉人远腾公司提交项目管理目标责任书、项目管理目标责任书补充协议、项目管理目标责任主体变更协议，因被上诉人王善茂对真实性不持异议，本院对该份证据的真实性予以确认，对上诉人远腾公司提交的接（报）处警登记表，因加盖了公安机关的印章，本院对其真实性予以确认，但上述证据能否证明上诉人远腾公司的主张，在实体评判部分再作阐述。对上诉人提交的《输送泵租赁合同》、支付项目租赁费依据、调查笔录，因被上诉人王善茂对真实性不予确认，且与本案不具有关联性，故对该部分证据本院不予采信。除一审法院已查明事实外，本院二审另查明，1、2009年7月18日，广元市公安局朝天区分局宣河乡派出所《接（报）处警登记表》载明，接警内容：2009年7月18日上午10时许，宣河所接广陕高速LJ5合同段周旭电称：我们广陕高速LJ5合同段桥梁二队与我队搅拌站发生纠纷，请求派出所出警；处警情况：接警后，民警立即赶赴现场，经查：广陕高速LJ5合同段桥梁二队与该队搅拌站陈独山和机械租赁公司发生纠纷，据桥梁二队负责人称该搅拌站生产混凝土质量不合格，满足不了施工要求，于是要求搅拌站撤场，随后，双方负责人发生争执；2、二审庭审中，远腾公司明确要求王善茂在十日内将设备拉走。
本院认为，本案的争议焦点有三：
一、与王善茂签订《建筑机械租赁合同》和《补充协议书》的合同主体；
二、法律关系的性质；
三、是否应当向王善茂支付租赁费并返还租赁物。
一、关于合同主体。对于上诉人远腾公司提出梁正富是实际施工人委派到现场的管理人员，故合同的主体应为实际施工人的上诉主张。
本院认为，首先，从《建筑机械租赁合同》和《补充协议》的签订情况来看，梁正富是作为远腾公司的委托人与王善茂签订合同，虽在2009年5月29日签订《建筑机械租赁合同》时，梁正富尚未取得远腾公司的授权，但远腾公司在同年6月18日即向梁正富出具授权书，明确授权梁正富为项目负责人，代表远腾公司履行有关工程质量、安全、进度、管理、协调、结算等业务，之后，梁正富再次于2009年7月13日作为远腾公司的委托人与王善茂对之前签订的《建筑机械租赁合同》予以修正，签订了《补充协议书》，故应认定梁正富与王善茂签订《建筑机械租赁合同》和《补充协议》是其作为远腾公司项目负责人的职务行为；其次，从合同的履行情况来看，合同签订后，王善茂实际将设备运至了远腾公司项目地点，远腾公司也实际使用了该设备；最后，远腾公司与实际施工人之间的约定是远腾公司的内部行为，该约定并不能约束债权人，故远腾公司不能以双方的内部约定对外对抗债权人。综上，根据合同的签订和履行情况，应认定与王善茂签订合同的主体为远腾公司，故本院对上诉人远腾公司的该项上诉主张不予支持。
二、关于法律关系的性质。根据《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的规定，承揽合同中承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。定作人有权收取工作成果，但不能占用和使用承揽人的设备、技术和劳力。根据本案已查明的事实，案涉设备是王善茂所有，王善茂将设备运至远腾公司工程项目地点，并向远腾公司提供技术人员和操作人员，远腾公司实际占有和使用该设备，因此，从双方签订的合同名称、内容及履行方式上看，远腾公司与王善茂订立的合同性质应为租赁合同。故对于上诉人远腾公司提出的双方的法律关系性质应为承揽合同关系的上诉主张，本院不予支持。
三、关于远腾公司是否应当向王善茂支付租金并返还租赁物的问题。王善茂将设备交付给远腾公司使用、收益，远腾公司应当按照约定向王善茂支付相应的租金。关于租金的计算，根据《补充协议》约定，合同从2009年7月22日开始执行，即租金应从此时开始计算。而租金计算的截止时间，根据合同约定，工程完工后，远腾公司应通知王善茂设备离场。对于上诉人远腾公司提出其一直要求王善茂将设备拉走，因王善茂自己不拉走的上诉主张，
本院认为，虽在上诉人提供广元市公安局朝天区分局宣河乡派出所《接（报）处警登记表》中载明双方发生纠纷，要求王善茂撤场，但纠纷的发生时间是在2009年7月18日，而双方正式开始执行合同的时间是2009年7月22日，故该份证据不能证明远腾公司在双方正式执行合同后要求王善茂设备离场，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。因远腾公司在二审庭审中明确要求王善茂在十日内设备离场，故在其未提供证据证明之前向王善茂发出通知要求离场的情况下，
本院认为租金计算的截止时间应为二审庭审之日（2011年8月15日）起十日，即2011年8月24日。综上，租金应为从2009年7月22日起计至2011年8月24日，按58050元／月计算，金额为58050元×25个月＋58050元÷31天×2天＝1454996元。关于返还租赁物问题。对于上诉人远腾公司提出王善茂从未交付过任何租赁设备，故其不应返还的上诉主张，
本院认为，首先，《补充协议》中材料设备进场清单载明已有搅拌机1台和输送泵2台进场；其次，上诉人远腾公司在一审庭审和二审庭审中均认可有搅拌机1台、配料机1台，输送泵2台、砼输送管和管卡进场；最后，远腾公司已根据协议的约定向王善茂支付设备进场费并实际使用了王善茂提供的设备，故对上诉人远腾公司的该项上诉主张，本院不予支持。对于上诉人远腾公司提出王善茂未向其交付水泥筒仓的上诉主张，
本院认为，虽双方未对水泥筒仓的交付签订有进场清单，但远腾公司在收到王善茂提供的设备后实际进行了生产加工，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。对于上诉人远腾公司提出有部分设备不是王善茂提供，且已被他人拉走的上诉主张，
本院认为，因租赁合同的主体是远腾公司与王善茂，远腾公司在收到王善茂提供的租赁物后应妥善保管，并在租赁合同终止时向王善茂返还租赁物，而远腾公司未提供证据证明其已向王善茂返还租赁物，故本院对上诉人远腾公司的该项上诉主张不予支持。综上，远腾公司应向王善茂返还租赁物，即搅拌机1台、配料机1、输送泵2台、装载机1台、水泥筒仓2个及砼输送管、管卡。综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，因二审新证据，故本院对租金部分予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：
一、维持成都市青羊区人民法院（2010）青羊民初字第715号民事判决第一、二、四、五项，即：“一、解除王善茂与远腾公司之间的《建筑机械租赁合同》和《补充协议书》；
二、远腾公司于本判决书发生法律效力之日起十日内返还王善茂租赁的设备一套（搅拌机1台、配料机1、输送泵2台、装载机1台、水泥筒仓2个及砼输送管、管卡）；
四、远腾公司于本判决书发生法律效力之日起十日内向王善茂支付设备出场费26000元；
五、远腾公司于本判决书发生法律效力之日起十日内向王善茂支付违约金13 500元”。
二、变更成都市青羊区人民法院（2010）青羊民初字第715号民事判决第三项即“远腾公司于本判决书发生法律效力之日起十日内向王善茂支付拖欠的租赁费（按58 050元／月计，从2009年7月22日起至返还设备之日止，应扣除已支付的20 000元）”为远腾公司于本判决书发生法律效力之日起十日内向王善茂支付拖欠的租赁费1454996元。一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费5946元，由上诉人远腾公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
代理
审判员 叶 歆
代理
审判员 宋 巍
二〇一一年九月二十一日
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