浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书(2011)浙温商终字第547号
上诉人（原审原告）：包德法。
委托代理人：忻芙蓉，浙江之星律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：金明云。被上诉人（原审被告）阮桂松。被上诉人（原审被告）阮安法。被上诉人（原审被告）陈建军。上列四被上诉人
委托代理人：干伟峰，浙江合众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）毛勤彪。被上诉人（原审被告）仇如良。被上诉人（原审被告）刘祥杰。
原审
第三人：章梦玉。
上诉人包德法与被上诉人金明云、阮桂松、阮安法、陈建军、毛勤彪、仇如良、刘祥杰、原审第三人章梦玉合伙协议纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2010）温乐商初字第771号民事判决，向本院提起上诉，本院于2011年6月23日受理后，依法组成由
审判员杨建珍担任
审判长，
审判员陈久松、叶雅丽参加评议的合议庭，于2011年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人包德法及其委托代理人忻芙蓉，被上诉人阮安法，被上诉人金明云、阮桂松、阮安法、陈建军的委托代理人干伟峰、原审第三人章梦玉到庭参加诉讼，被上诉人毛勤彪、仇如良、刘祥杰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院审理认定：1983年4月14日，以章梦玉为负责人成立乐清县大荆五金电器制件厂，经济性质为集体（街道办），独立核算。资金数额5000元，职工人数6人，其中章梦玉、张恒宏、仇如良、周先红各投股金1250元。因停产，1985年2月换发临时一年营业执照，负责人为仇如良，资金总额为8万元，股金为3.2万元，借入4.8万元。实际资金（注册资金）10万元。1986年11月4日变更为乐清县大荆管道铸造厂，注册资金8万元，经济性质：集体（劳动公司）。1989年11月23日仍然登记为集体，注册资金8万元，企业章程注明：股份投资6万元、上级投资2万元（大荆劳务公司），其他借款。按股份所有制财务制度执行，税后利润分配，公积金50%，股份分红25%，职工奖励基金12%，集体福利基金13%。1992年1月23日，法定代表人变更为仇如良，经济性质变更为股份合作。注册资金由8万元变更为29万元，（资金信用证明为29.5026万元，股金28.5万元，分别为：阮桂松10万元、金明云5万元、仇如良5万元、包德法4.5万元、刘祥杰2万元、章梦玉2万元，公积金1.0026万元。协议书约定：企业所需资金、设备、场地等，均由合股者自筹解决，合股者投入的现金、实物、技术等折价入股，并按比例分享利益和分担风险；企业资产属合股者按股共有，归企业统一经营使用和管理。选阮桂松为厂长，刘祥杰为会计，章梦玉为出纳。合股者的个人收益，以按劳分配为主，辅以按股分红等其他分配方式、税后利润提取50%用于企业扩大再生产，15%作为公共积累，25%作为股金分红，5%作为集体福利基金，5%作为职工奖励基金。企业根据生产经营情况可以扩股、增股、不准退股，但股权可以继承、买卖、转让、馈赠，并须经董事会或合股者同意；合股者一方转让股权，在同等条件下，合股他方有优先购买权。企业歇业，组成清产组织，按规定清理企业资产，确保属全体劳动者集体所有的公共积累基金的移交，如有缺损，合股者按股补偿，并向工商部门办理注销登记。1999年2月15日（农历1998年12月24日）上午，全厂实际股东开会协商1999年承包事由。经全体股东同意，1999年本厂承包给阮桂松经营，承包期三年，从农历1999年正月初一到2001年12月底止。承包人第一年不上交承包款，第二年上交5万元，第三年上交5万元。承包期满后原承包人愿继续承包，应优先承包，承包款每年5万元，如有人竞争，前承包人应优先低于后承包人3万元。承包期内承包人新增添资产设备，承包期满归承包人自行处理。承包人应代付职工养老保险费，一年结算一次。并注明上年帐务（债务）由承包人负责。会议记录由包德法、章梦玉、毛勤彪、阮安法、仇如良、金明云、阮桂松、刘祥杰签名。1999年2月21日下午，补充会议记录：1、因固定资产进行重新盘点，详见清单，承包期满按清单交接，保证下次承包人通水、通电及其他设备能继续使用，如有损失按清单全额赔偿。2、承包期定三年，承包期内承包人有权自行合股，合股人对承包协议内容共同负责。3、厂址场地使用期应由承包人与肖包周村委会签订租用合同，场地使用费由承包人支付。如肖包周村委会不同意签订场地继续使用，此承包协议无效。4、上年外帐欠款及承包上交款均按98年厂部股份分摊。承包上交款应在每年农历6月底一次性付清。附原股份名单：阮桂松18分、仇如良10分、金明云10分、包德法5分、刘祥杰4分、章梦玉4分、毛勤彪3分、阮安法3分。并注明：此补充协议内容与99年2月15日内容相等有效，不另签名。产品、原材料、废铁经搬点共计179041元，正月底付清。外账欠款778932元按80%计算为623145元，要求1999年分两期付清，农历6月底、12月底各付一次。固定资产盘点清单：按实搬点移交承包使用，承包期满归还，损失照补（不包括厂房）。1999年2月22日，承包方以乐清市大荆管道铸造厂的名义与肖包周村委会签订租用厂基合同：租用厂基三年，自1999年2月1日至2002月2月1日。2001年年底，因厂房的土地从肖包周村里租赁已经到期，村里表示不再出租以及厂房受台风影响破烂不堪，厂里对财产进行折价，由愿意接手的股东受让，其中包德法、刘祥杰、章梦玉当场领取了折价款。包德法由于在宁波办厂，经通知没有到场，但同意将其没有领取的折价款及应报销的餐费给其偿付养老保险金。2002年2月8日的股东会议纪要：到会股东成员有阮桂松、金明云、毛勤彪、刘祥杰、章梦玉、阮安法、仇如良。经协商讨论：将原有财产作价5万元，按老股份底分分摊，当面付清。以后老股份成员不再对厂部财产持有所有权，也不再享有一切权利，也不负担一切义务，一切与老股东无涉。2001年上交承包款5万元+财产折价款5万元-付包德法上年餐费报销820元=99180元除以57分股份=每分股份17400元。清单列明：阮桂松18分计31320元；金明云10分计17400元+养老金1903元=15497元；仇如良10分计17400元，刘祥杰4分计6960元；章梦玉4分计6960元；毛近标3分计5220元；阮安法3分计5220元；包德法5分计8700元+餐费820元-养老金1903元=7617元。清单还注明以上款项于2002年2月8日农历2001年12月27日上午当即付清无滞。包德法未签名，章梦玉签名后领取了折价款6960元。包德法所得的7617元由金明云存入金明云个人账户，2003年2月10日付2002年养老保险费2000元。2004年1月16日支付2003年养老保险费2400元，2005年2月7日支付2004年养老保险费2743.6元。余款756.03元转付2005年养老保险费。2006月支付2805元、2007年支付2960元，2007年支付3080元，2008年支付3050元。上述款项由金明云代包德法支付。2009年1-3月支付885元，由包德法自行支付。2002年初，厂里新增了其他股东重新进行了股份组合，并给村里少部分隐名股份，与村里签订了新的土地承包协议，并由新股东重新投资盖了厂房经营了一年，2003年初，全体新股东协商将厂承包给金明云、毛近标、阮安法经营，期限7年。2009年底承包到期，按承包协议，经协商厂房归承包人所有，原股东阮桂松、冯剑鸣、毛勤荣领取了折价款，不再对厂里享有任何权利与承担义务。2003年2月1日，签订承包协议书：经全体股份人员确定于2003年2月1日起承包：金明云、毛近标、阮安法三人，其余老厂人员不再参加厂内事务和润利分红，不承担任何责任。1、厂房设备财产和业务基础全部由承包人员使用管理，详见财产登记表，土地承租费自付。2、承包期7年，到古历2009年底止，每年交承包款16.5万元，每年底一次性付清，中途不再更改承包内容，除政策性问题协商解决。如中途停止合同，后果由承包人负责，包括法律程序。3、老帐按8折计算，分古历2003年6月底和12月底二次每次一半付清。4、7年后厂房财产处理方法:楼房除了外厂房按新建价格每间6000元折价处理，设备按市场铁价折算优先转让承包者，价格商议确定。协议经签字生效，签字人员有金明云、毛勤彪、阮桂松、冯剑鸣、仇如良、阮安法、毛勤荣。2005年11月27日，乐清市大荆管道铸造厂委托郑志锋办理该厂变更股东有关手续。2005年12月2日，郑志锋向乐清市工商局提交了乐清市大荆管道铸造厂企业变更申请书、发起人股东名录。2005年11月17日的股权转让协议书五份：1、章梦玉将其在乐清市大荆管道铸造厂的6.9%股权折价2万元转让给阮安法。2、仇如良将其在乐清市大荆管道铸造厂的17.24%股权折价5万元转让给阮安法。3、刘祥杰将其在乐清市大荆管道铸造厂的6.9%股权折价2万元转让给毛勤彪。4、包德法将其在乐清市大荆管道铸造厂的15.52%股权折价4.5万元转让给毛勤彪。5、阮桂松将其在乐清市大荆管道铸造厂的27.6%股权折价8万元转让给金明云。其中章梦玉、仇如良、包德法未在股权转让协议书上签名。2005年12月2日，乐清市工商行政管理局核准登记，乐清市大荆管道铸造厂股东及占股份额为阮桂松6.9%、毛勤彪24.14%、阮安法24.14%、金明云44.83%。2010年1月27日，乐清市大荆管道铸造厂又向乐清市工商局提交了企业变更申请书。提交了2010年1月15日的阮桂松将其在乐清市大荆管道铸造厂的6.9%股权折价2万元转让给陈建军的股权转让协议书、变更决议书、股东法人变更决议书。2010年1月28日乐清市工商行政管理局核准变更登记，股东：金明云出资13万元，占44.83%，阮安法出资7万元，占24.14%，毛勤标出资7万元，占24.14%，陈建军出资2万元，占6.9%。法定代表人也由金明云变更为陈建军。2010年4月26日，乐清市大荆管道铸造厂将厂址门牌号由原先大荆镇百岗领脚变更为大荆肖包周工业区35号，实际地址未变。
原告包德法于2010年10月25日向原审法院起诉称：乐清市大荆管道铸造厂的股东系仇如良17.55%、包德法15.78%、章梦玉7.02%、刘祥杰7.02%、金明云17.55%、阮桂松35.08%。根据工商部门的登记情况显示，2005年11月27日，乐清市大荆管道铸造厂共有五份《股权转让协议书》，一份是阮桂松将27.6%的股权转让给金明云，一份是章梦玉将6.9%的股权转让给阮安法，一份是仇如良将17.24%的股权转让给阮安法，一份是刘祥杰将6.9%的股权转让给毛勤彪，一份是包德法将15.52%的股权转让给毛勤彪，但事实上包德法根本不知以上这些所谓的股权转让，甚至连刘祥杰、章梦玉、仇如良也称不知。2005年11月27日的五份股权转让协议书无效，而且即使有关股东真要转让他们自己的股权也应得到其他股东的同意，并且，其他股东还享有相应股权的优先受偿权。同理，2010年1月15日乐清市大荆管道铸造厂阮桂松与陈建军恶意串通签订的《股权转让协议书》也是无效的，原告作为股东之一就享有优先受让权。另，从2002年起至今，被告阮桂松已没有再承包该厂的经营权，原告作为股东之一，自然也就享有相应的承包经营权。且原告作为股东之一依法对乐清市大荆管道铸造厂的经营状况享有知情权和分红等权利。起诉要求：
一、判令确认2005年11月27日乐清市大荆管道铸造厂的五份股权转让协议书无效；
二、判令确认2010年1月15日乐清市大荆管道铸造厂阮桂松与陈建军签订的股权转让协议书无效；
三、判令确认原告享有对乐清市大荆管道铸造厂股东转让的股权拥有优先受让权；
四、判令对乐清市大荆管道铸造厂从2002年起至2010年期间的财务进行审计；
五、判令确认原告享有对乐清市大荆管道铸造厂的承包经营权。在审理过程中，原告将诉讼请求变更并增加为：
一、判令确认2005年11月27日乐清市大荆管道铸造厂出让人为包德法、章梦玉的二份股权转让协议书不成立；
二、判令确认2005年11月27日的乐清市大荆管道铸造厂出让人为阮桂松、仇如良、刘祥杰的三份股权转让协议书无效；
三、判令确认原告享有对乐清市大荆管道铸造厂股东转让的股权拥有优先受让权；
四、判令对乐清市大荆管道铸造厂从2002年起至2010年期间的财务进行审计；
五、判令确认原告享有对乐清市大荆管道铸造厂的经营权。
六、判令第一被告至第六被告支付原告2000年、2001年两年的承包款8771元。
被告金明云、阮桂松、阮安法、陈建军辩称：1、2002年2月8日后，原告已不享有对乐清市大荆管道铸造厂的股份。该厂的前身为乐清县大荆五金电器制件厂，成立于1983年3月29日。1992年1月2日变更为股份合作企业，工商登记的股份是由阮桂松、金明云、仇如良、包德法、刘祥杰、章梦玉组成，而实际上阮安法、毛勤彪也各持该厂的三分股份。至2002年2月1日，铸造厂租赁大荆肖包周村的土地到期，加上毛竹和油毛毡搭建的简陋厂房受台风影响已经破烂不堪，不能继续使用。在此情况下，经股东商议，对该厂的财产进行折价清算，由愿意与村里继续协商或者另找地方办厂的股东受让厂里的财产。2002年2月8日，形成了“股东会议纪要”。该“股东会议纪要”明确：“按老股份底分分摊，当面付清。以后老股份不再对厂部财产持有所有权，也不再享有一切权利，也不分担义务，一切与老股份无涉。”由于包德法、刘祥杰、章梦玉不愿再重新投资办厂，故领取了财产折价款并签字确认，其中包德法的折价款存入出纳金明云在农业银行的账户内作为支付养老保险费。该三人已经退股。原告退股后，无权确认2005年11月27日五份股权转让协议书的效力，所谓的优先受让权、经营权也就无从谈起，更无权要求确认阮桂松与陈建军于2010年1月15日签订的股权转让协议书的效力。2、2000年、2001年的承包款问题。2000年的承包款按承包协议规定的时间已经支付，2001年的承包费在2002年2月8日清算时已一并结算了，“股东会议纪要”里已经写得非常明确。虽然2000年承包费的支付凭证没有保留，但根据股东会议纪要里把2001年的承包费纳入计算而没有将2000年的承包费纳入计算，就可以说明2000年的承包费已经付清。再说，原告10年后再来要一次承包款也超过了诉讼时效。3、关于原告要求确认2005年11月27日五份股权转让协议的成立及效力问题。本案原告的股份在2002年2月8日就退出了，那么原告与乐清市大荆管道铸造厂之间的法律关系在2002年2月8日就已经不存在，其终止的法律事实是2002年2月8日的股东会议纪要。即便工商登记的股份转让协议被确认不成立或无效，原告也不可能据此重新取回实际股份，其结果也是原告有义务到工商部门补办变更登记手续，因此，原告要求确认上述股权转让协议的效力没有实际意义。综上，被告要求本院驳回原告的诉讼请求。被告毛勤彪、刘祥杰的答辩意见与上述四被告相同。
被告仇如良辩称：自己是乐清市大荆管道铸造厂创办人，1985年至今合伙办厂，从1999年到2002年开始承包，承包期三年，2003年至2009年底又承包给金明云等人。由于股东包德法和承包人金明云为养老费之事发生纠纷，发展到法院调解。自己接到诉讼资料后，发现工商登记股权变更情况：自己全部股权在2005年12月2日已转让给阮安法，这是有人假造转让协议书、冒名签字，侵吞股权，利用自己在承包期内有利条件，欺骗工商隐瞒事实，在本人完全不知的情况下，将本人全部股权变更，给自己带来严重精神伤害和经济损失，自己也是真正受害者。原审法院经审理认为:原、被告及第三人在经营企业时，其经营的企业虽登记为股份合作企业，但登记的股东和实际经营的股东并不一致，其法律性质上属于合伙企业，原告诉称的股份实质上是指合伙人的合伙份额。一旦退股，合伙人对合伙企业即不再享有权利、承担义务。2002年2月8日，乐清市大荆管道铸造厂的8名实际股东对企业的债务进行了清算清理，对企业现有财产进行了折价，加上承包人上交的2001年度承包款50000元，按每位合伙人的实际股份比例进行了分配，本案原告所得相应的折价款7617元，已由金明云为其缴纳了养老保险费，且此后也未提出过异议，故此原告接受折价款的行为应认定为同意退股。1992年1月23日由刘祥杰签名并提供给工商登记机关的协议书中虽约定合股者不准退股，但实际上各合股股东已经通过事实行为一致同意原告等人的退股，各合股股东的行为事实上已经变更了其原来的约定。原告的退股行为应为合法有效。原告退股后，其对企业已不再享有任何权益，也不承担义务，因此其要求确认2005年11月27日的乐清市大荆管道铸造厂出让人为阮桂松、仇如良、刘祥杰的三份股权转让协议书无效，原告享有对乐清市大荆管道铸造厂股东转让的股权拥有优先受让权，确认2010年1月15日乐清市大荆管道铸造厂阮桂松与陈建军签订的股权转让协议书无效，确认原告享有对乐清市大荆管道铸造厂的经营权及要求对乐清市大荆管道铸造厂从2002年起至2010年期间的财务进行审计的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告要求本院确认2005年11月27日乐清市大荆管道铸造厂出让人为章梦玉、包德法的股权转让协议书不成立，因原告已不具有合伙人的地位，其退股后也不存在可以转让的股权，因此其虽未在股权转让协议书上签名，但该协议书并未侵害原告的权益，至于章梦玉的股权转让协议书是否成立和原告并无关联，故原告的该项诉讼请求，不予支持。原告主张的第一被告至第六被告支付原告2000年、2001年两年的承包款分红8771元的诉讼请求。2001年的承包款50000元已计算在2002年2月8日的财产折价款中，原告已得到了相应的份额。至于2000年的承包款承包人是否已经交付的问题，2002年2月8日全体股东已对企业财产进行了清算，如果承包人未将2000年承包款交付，应在该次清算中反映出来，但股东会议纪要上并无承包人拖欠承包款的记载，且各股东（包括原告在内）在领取企业财产折价款后也未对此提出过异议，由此可以推定，承包人已经交付了2000年的承包款，原告要求领取其中的份额，于法无据，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2011年4月29日判决：驳回原告包德法的诉讼请求。本案受理费5650元，由原告包德法负担。
上诉人包德法不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人包德法系乐清市大荆管道铸造厂的股东，不存在上诉人退股的事实。上诉人从没有接到过有关“2002年2月召开股东会议”的通知，上诉人根本不知道有所谓退股的事宜，也根本不存在上诉人同意其退股的事实。事实上，上诉人没有在2002年2月8日对乐清市大荆管道铸造厂的财产进行清算，也不知道有所谓的退股折价款，也更本没有接受过所谓的退股折价款，也根本不存在上诉人同意将其没有领取的折价款及应报销的餐费支付养老保险金的事实。总而言之，上诉人没有退股过，依照法律规定和协议约定，上诉人享有对乐清市大荆管道铸造厂的股东权益，任何人无权剥夺上诉人的股东权益，否则社会的投资和环境岂不乱套。另被上诉人阮桂松的儿子在乐清市人民法院任法官，但乐清市人民法院却没有予以回避，已违反了法律规定。综上，原判认定事实错误、适用法律错误且程序不合法。请求二审法院查明事实，撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人金明云、阮桂松、阮安法、陈建军辩称：
一、上诉人认为自己不知道有退股的事宜，也不知退股折价款，也不存在同意折价款偿付养老保险金与事实不符：1、2002年2月8号，他们就已经退股了，上诉人认为不知道该事宜，没有通知他，是站不住脚的，因为除了上诉人都过来开会了，我们没有必要不通知，因为双方之间没有矛盾。事实上是上诉人当时在宁波工作，开会是知道的，这个事情是2002年的，如果是不同意的话，将近10年的时间上诉人都没有提出任何要求。2、其实折价款已经兑现了，兑现在了2003年到2005年的养老保险中了，2005年的折价款保险费交付了之后剩余是700多元，又转入了2006年的养老保险费中了，2006年到2008年的养老保险费都是上诉人自己交付的，这个连续性是清楚的。2002年2月22号我方就把款项转入了养老保险中了，之后三年付完了之后，就和上诉人算账了，之后又出具了三张收据，是2006-2008年度上诉人交付的养老保险费。一审开庭中上诉人自己也承认2003-2005年度的钱都是厂里帮他付的，2006年之后才是他自己付的，也就是说折价款抵作保险金都是上诉人同意的，且不管2003-2008年度的保险费都应该是上诉人自己交付的，但是2003-2005年度都是由我方将折价款为上诉人代付的保险金。
二、对方称被上诉人阮桂松的儿子在乐清法院任职，乐清法院应该回避。一审的时候对方是明知该事实的，但是作为原告其还是主动起诉了，且阮桂松的儿子也没有审理该案件。综上所述，请求二审依法驳回上诉，维持原判。被上诉人毛勤彪、仇如良、刘祥杰未作答辩。上诉人在二审期间提供了一份包德法的养老保险金的缴费记录，证明从1992年开始一直到2009年3月份都是由大荆管道铸造厂为上诉人缴纳保险的，一审庭审中被上诉人提出上诉人曾有折价款存入金明云的账户，由金明云逐年提取出来代付了上诉人的养老保险，上诉人是不知道的，且金明云也没有告知上诉人这个事实。且保险记录中的数额也不是被上诉人方称的数额，故被上诉人方称为上诉人代付养老保险的款项是不真实的。
本院认为上诉人在二审期间提供的证据不属于法律规定的二审新的证据，且被上诉人不同意质证，故本院不予组织质证。经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人包德法与被上诉人及原审第三人经营乐清市大荆管道铸造厂期间，乐清市大荆管道铸造厂虽然登记为股份合作企业，但该厂工商登记的出资人与实际出资人不一致，且没有按照企业法人的规范进行经营，故原判认定乐清市大荆管道铸造厂为合伙企业正确。上诉人起诉时主张的股份实质是合伙人的合伙份额。上诉人与被上诉人之间纠纷属于合伙协议纠纷，原判将本案的案由确定为股权转让纠纷有误，应予以纠正。本案争议的主要焦点是2002年2月8日“股东会议纪要”后上诉人包德法是否已经退伙的问题。原判对上诉人包德法于2002年2月8日已实际退伙的问题作出了充分的论述，该论述有理有据，本院予以采纳。由于包德法已于2002年2月8日退伙，已经不是乐清市大荆管道铸造厂的合伙人，其提出前五项诉讼请求系企业合伙人享有的权利，故上诉人提出的该五项诉讼请求，缺乏法律依据，原判不予支持正确。上诉人主张其没有退伙，与事实不符，本院不予采纳。法律并没有作出当事人的亲属在法院工作，该法院应回避的规定，故上诉人提出被上诉人阮桂松的儿子在乐清市人民法院任法官，乐清市人民法院应予回避的主张，没有法律依据，本院不予采纳。由于当事人对其他问题没有争议，本院不予审查。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5650元，由上诉人包德法负担。本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 陈久松
审判员 叶雅丽
二〇一一年九月二十一日
书记员 李 劼