清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2011）清城法民初字第1834号
原告：王先治，男，汉族，1972年5月28日出生，户籍地址：河南省孟津县，现住清远市，是清远市中拓染整有限公司员工。
委托代理人：刘健一，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：李世良，广东格林律师事务所律师。
被告：清远市中拓染整有限公司，地址：清远市横荷街道大有乡虎岗。
法定代表人：徐丽明。
委托代理人：何伟强，广东尚义律师事务所律师。
委托代理人：李燕如，广东尚义律师事务所律师。
原告王先治诉被告清远市中拓染整有限公司（以下简称中拓染整公司）劳动争议纠纷一案，本院于2011年6月24日立案受理后，依法由
审判员麦焕琼独任审判，适用简易程序进行审理。原告委托代理人刘健一和被告的委托代理人李燕如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，原告于2001年9月21日入职被告单位，被告从未与原告签订劳动合同，还强制规定包括原告在内的全体员工每月仅休息2天，每天工作时间从8时至20时，用餐时未离开过工作岗位，实际每天工作时间超过11小时，远远超过了国家法定的工作时间，而被告制作的格式劳动合同中显示，所有员工的工资由基本工资和效益工资二部分组成，并未约定加班工资。而原告的工资表显示，原告每月实际工资中的加班工资一项是指每月仅有的2天休息时间的加班工资，其他时间的加班工资从未支付过，每年春节期间，被告强制全厂停工一个月左右，大分部员工因上班天数不到28天而被扣发相应工资，此外，被告从未为原告参保任何社会保险，基于以上事实，原告现向法院提起诉讼，请求：1、判令解除原被告之间的劳动关系，由被告支付经济补偿金50000元、最后2年内的加班费165600元、2010年和2011年春节假期被扣发工资的10000元和2010年5月至2011年3月未签订劳动合同的双倍工资55000元；2、请求法院判令被告为原告补办社会保险或赔偿社保损失；3、本案的诉讼费用由被告负担。
被告答辩称，一、关于加班工资和春节期间被扣发的工资问题，我公司所有的工资是由基本工资和加班效益工资组成，在双方签订的劳动合同和原告的工资表和工资袋均可以证实，加班效益即为加班费，如果原告在每月休息时间二天内又自愿再加班的，我公司除支付上述加班效益工资外，还再另外计付了二倍工资给原告作为休息时间的加班工资，因此，不存在未支付加班工资的问题。由于公司员工大多为外来工，春节期间，生产处于淡季，车票难求，不少员工选择提前请事假回家，但也有部分员工自愿选择在春节期间上班和加班，他们除拿基本工资和加班效益工资外，还多发了一份春节工资（工资袋可以证实），因此，不存在克扣春节期间工资的情况，且原告的该项请求超过了一年仲裁时效，请求法院不予支持。
二、关于双倍工资问题，《劳动合同法》实施前后，我公司曾多次要求员工及时补签劳动合同，但还是有大部分人未及时签订，其中包括原告，他们有的想借此获得双倍工资利益，因此经常故意找借口不签或拖延签署日期，在原告提起仲裁后，大部分员工在《承诺书》上签名，承诺会继续在公司工作，并补签劳动合同，可见，公司的确曾多次要求原告等人及时补签书面劳动合同，不签订劳动合同过错不在被告，且该请求超过了一年仲裁时效，请求法院依法驳回。
三、关于社保问题，该请求不属法院受案范围，根据清发[2003]4号文规定，我公司享有投产的头五年只投工伤保险，不强制参加其他险种，五年后逐步纳入养老保险，并对外来员工实行定额征收的社保优惠政策，公司自投产开始到2010年一直有为员工购买工伤保险，期间从2009年开始购买生育保险，因此，不存在不为原告缴交社保的行为。2010年7月开始，税收部门要求我公司一齐办理工伤保险和生育保险、养老保险，由于养老保险是单位和个人都需负担的，经征求员工意见，只有三名员工愿意购买养老保险，但税局要求全体员工购买，不同意只购买三人的，故至今无法缴交社保的过错不在公司，退一步说，若原告存在社保损失，应由原告对其损失具体数额举证，否则应承担举证不能的后果。
四、关于经济补偿金问题，由于原告承诺会继续在答辩人处工作，且现时原告仍在被告公司工作，双方不存在解除劳动合同的事实，根据以上三点答辩理由，答辩人不存在过错，依法不应支付经济补偿金。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，被告公司成立于2003年5月6日。原告在被告公司成立前已经于2001年9月21日入职佛山三水厂区工作，被告公司成立后转到被告公司工作，职务是后整理主管。双方从未签订劳动合同。原告提供了一份清远社会保险基金管理局清城区直属分局于2011年4月13日出具的证明，内容为：“王先治，身份证为，经查，此人没有在我局参加社会保险。”在被告与其他员工所签订的劳动合同中约定，被告公司员工每月休息二天，工资由基本工资和效益工资两部分组成，根据生产需要延长工作时间时计发效益工资。原告认为，其在被告公司每月工作28天以上，每天上班时间从8时至20时，其每月实际工资中的加班工资这一项是每月仅有的2天休息时间的加班工资，被告从未支付过其他时间的加班工资，每年春节还被强制休息一个月而没有支付工资，另外，被告还从未为原告购买过任何社会保险。被告的以上行为损害了其合法权益，为此，于2011年4月向清远清城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，清远清城区劳动争议仲裁委员会于2011年5月29日作出仲裁裁决，驳回了原告的申诉请求。
原告不服，向本院提起诉讼，并提出了以上的诉讼请求。庭审中，原告明确第二项诉讼请求为要求被告补办社会保险。被告同意解除双方的劳动关系，但不同意原告的其他诉讼请求。庭审时，原被告均认可原告目前仍在被告处上班。另查明，原告每月工资由基本工资、加班效益、加班工资、工龄工资、伙食补贴和补贴等项组成，其中基本工资和加班效益工资分别均为2500元。原告在每月所休息的两天中加班时，被告另行计付了加班工资给原告。原告在2010年1月至2011年5月领取工资的情况分别为：2010年1月为3813元，2月为528元，3月为4848元，4月为4882元，5月为4262元，6月为3425元，7月3614元，8月为4333元，9月为4859元，10月为4920元，11月为4419元，12月为4900元。2011年1月为1271元（上班8天），2月为2654元（上班15天），3月为4626元，4月为4930元，5月为4800元，发生劳动争议前十二个月的平均工资为4013.75元。再查明，清远清城区职工最低工资标准为：2008年4月1日起调整为580元，2010年5月1日起调整为710元，2011年3月1日起调整为850元。以上事实，有原被告提供的证据和本院庭审笔录为凭。
本院认为，关于加班费的问题，在被告与其他劳动者所签订的劳动合同中明确约定，被告公司员工每月休息二天，工资由基本工资和效益工资两部分组成，根据生产需要延长工作时间时计发效益工资，虽然原被告双方从未签订过任何书面劳动合同，但从原告在诉状中的陈述看来，其本人的每月工资亦是按被告与其他员工所签订的以上的劳动合同条款计付，即被告每月支付给原告的工资中的“效益工资”已经包含了原告在每月休息二天之外的所有上班时间内的加班工资，如果原告在每月规定的二天休息时间内加班的，被告另行支付加班费，这一做法延续了多年，原告对此亦从未提出过任何异议，应视为双方已经形成了口头的协议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”，被告在每月支付给原告的工资里包含了基本工资和效益工资各2500元，扣除了效益工资之后所发放的工资均超过了同期清远清城区的最低工资标准，因此，双方约定被告每月支付给原告的工资中的“效益工资”已经包含了原告在每月休息二天之外的所有上班时间内的加班工资没有违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，应当认定为有效协议，原告在每月所休息的两天中加班时，被告亦已经另行计付了加班工资给原告，因此，原告再要求被告支付最近两年的加班费165600元依据不足，对其该项诉讼请求本院不予支持。关于春节假期被扣发工资的问题，首先，被告根据原告的实际工作时间发放了工资，不存在扣发的问题，其次，在被告发放给原告的工资里，其中2010年和2011年春节的工资均没有低于《广东省工资支付条例》所要求的同期清远清城区最低工资标准的80%，因此，原告要求被告支付被扣发工资依据不足，对其该项诉讼请求本院不予支持。关于2010年5月至2011年3月期间未签订书面劳动合同的双倍工资问题，劳动合同法实施后，被告本应于2008年2月起与原告签订劳动合同，超过一年而没有续签的，应视为双方从2009年2月起已经建立了无固定期限劳动合同，原告要求被告支付从2010年5月至2011年3月的未签订劳动合同的双倍工资不符合劳动合同法中用人单位应当支付双倍工资的情形，因此，原告的该项诉讼请求依据不足，本院不予支持。关于解除劳动关系的问题，鉴于原被告均表示同意解除劳动关系，对此本院应予支持。关于解除劳动关系经济补偿金的问题，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十四条规定，“劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”原告已经举证证明其本人没有在清远社会保险基金管理局清城区直属分局参加社会保险，被告认为已经为原告购买了2010年7月前的工伤保险和生育保险，但未能举证证明其主张，因此，对被告的主张本院不予采信，被告应支付相应的解除劳动关系的经济补偿金给原告，补偿金的支付年限应从2008年1月1日起开始计算，则被告应支付3.5月的工资14048.13元给原告作为解除劳动关系的经济补偿金。关于原告要求被告为其补办社会保险的问题，参照广东省高级人民法院《关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》第一条的规定，“征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，社会保险部门征缴不到的，可依法申请人民法院强制执行。对于劳动者起诉要求用人单位补缴社会保险费的，人民法院应告知其向社会保险部门申请处理”。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款亦规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”，因此，对原告要求被告缴纳入职以来的社会保险费的问题本院不作处理，原告可向社会保险部门申请处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《广东省工资支付条例》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，
判决如下：
一、解除原告王先治与被告清远市中拓染整有限公司之间的劳动关系。
二、被告清远市中拓染整有限公司应于本判决生效之日起五日支付经济补偿金14048.13元给原告王先治。
二、驳回原告王先治的其他诉讼请求。本案受理费5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审判员 麦焕琼
二〇一一年九月二十一日
书记员 黄春燕附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《广东省工资支付条例》第三十五条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 来源：百度“”