浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙湖商终字第156号
上诉人（原审被告）：陈志平。
委托代理人：孙晓明。
被
上诉人（原审原告）：浙江长兴农村合作银行。
法定代表人：王尧清。
委托代理人：李清海。
被
上诉人（原审被告）：刘小明。
原审
被告：陈俐娟。
委托代理人：刘小明，系陈俐娟丈夫。
原审
被告：刘小红。
委托代理人：陈志平，系刘小红丈夫。
原审
被告：刘伯堂。
原审
被告：陆金娥。上诉人陈志平为与被上诉人浙江长兴农村合作银行（下称长兴合作银行）、刘小明以及原审被告陈俐娟、刘小红、刘伯堂、陆金娥金融借款合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2010）湖长和商初字第138号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年5月11日受理后，依法组成由
审判员窦修旺任
审判长、
审判员陈静和姜铮参加评议的合议庭，
书记员陈蓉担任记录，经阅卷及向有关当事人调查，本案现已审理终结。原审法院查明：2009年10月21日，长兴合作银行与刘小明签订了保证借款合同。借款用途为周转资金，借款期限至2010年9月15日，借款月利率为7.08‰，合同约定的还款方式为按季付息。同时对违约责任进行了约定，如借款人未按期归还借款，从逾期之日起按约定利率加收40%的罚息利息计收罚息；如未按期偿付利息，按罚息利率计收罚息。陈志平、刘伯堂在该保证借款合同上作为连带责任保证人签名。陈俐娟（刘小明的妻子）在还款责任上签名，即承诺承担连带归还本息和逾期利息等之保证责任。刘小红、陆金娥均在保证函上签名承诺，当借款人不能清偿到期债务，长兴合作银行有权直接从保证人帐户中扣收相应款项清偿债务。合同订立的当日，长兴合作银行将贷款120万元打入刘小明的个人帐户内。同日，长兴合作银行从刘小明的帐户内直接扣划了34.4940万元，用于归还前次刘小明、陈火根等人的老贷款和支付利息。刘小明也在当日从其上述帐户中划出30.2997万元，为陈胜平归还向长兴合作银行的贷款和支付利息。后因刘小明未依合同的约定及时还本付息，长兴合作银行经催讨无着而诉至法院。长兴合作银行原审期间主张：刘小明、陈俐娟归还借款本金120万元，支付利息60521.97元（计算至2010年5月17日，之后利息随本金结清）；陈志平、刘小红、刘伯堂、陆金娥承担连带清偿借款本息的保证责任。刘小明原审期间辩称：向长兴合作银行借款属实，但是老贷款是130万元，共七户人家一起贷的，本人占其中的30万元。这次借款数额120万元，用于归还前面的借款130万元，是长兴合作银行直接扣划的，并没有通知刘小明。2009年11月29日从刘小明帐上直接扣划了34.4940万元；后刘小明自己取出120万元中的部分，于11月20日归还长兴合作银行30万元，代陈火根等归还了以前的老贷款。担保人并不知道是以贷还贷的情况。陈志平原审期间辩称：前次共有七户共借款130万元，系刘小明冒名向长兴合作银行借款的。原经办人是张强，已在受到追究。这次120万元的贷款全部被长兴合作银行收回，作为归还以前的老贷款。原来的老贷款130万元，是刘小明及其冒名另六户贷的，后来长兴合作银行当时的经办人受到追究后，长兴合作银行要求刘小明个人再贷款120万元，用于归还前130万元的老贷款。而担保人并不知道是以贷还贷的情况。因此，本合同中的担保人不应承担连带责任。陈俐娟、刘小红、刘伯堂、陆金娥原审期间未作答辩。原审法院认为，长兴合作银行与刘小明之间的借款合同系双方当事人真实意思的表示，合法有效，应受法律保护。刘小明未依约还本付款息，属违约，理应承担还本付息之民事责任。陈俐娟系刘小明的妻子，且其在本借款合同中承诺连带归还本息，故其应与刘小明共同承担清偿该债务。陈志平、刘伯堂、刘小红、陆金娥系借款合同的连带责任保证人，依法应承担连带清偿责任。然双方合同成立后，长兴合作银行从刘小明帐户中将其出借款120万元中的34.4940万元扣划，用于抵扣刘小明等人前次所借款本金和所欠利息，且刘小明也未提出异议，应视作合同双方当事人的合意，故该笔数额的贷款属以贷还贷，则违背了相关法律法规之规定，且长兴合作银行也未能举证证明本案保证人在保证时知晓该扣划的款项用于归还旧贷款，因此该34.4940万元不应由保证人承担保证责任。陈志平该节抗辩，予以采纳。而刘小明自行从其帐户内提取30.2997万元，用于归还陈胜平的贷款，属其对其帐户内资金的自行处分，并不能视作为以贷还贷，该节抗辩不能成立。本案保证人若履行了保证责任后，有权向刘小明、陈俐娟追偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条、第四十二条之规定，判决：
一、刘小明、陈俐娟归还长兴合作银行借款本金120万元、支付利息60521.97元，并依据合同约定的利率支付2010年5月17日以后利息（利随本清），限于判决生效后十五日内付清；
二、陈志平、刘伯堂、刘小红、陆金娥对上述第一项债务中的85.5060万元本金及依据合同规定的利息承担连带清偿责任；
三、陈志平、刘伯堂、刘小红、陆金娥若履行了清偿债务的保证责任后，有权向刘小明、陈俐娟追偿；
四、驳回长兴合作银行其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16145元，财产保全费5000元，合计21145元，由刘小明、陈俐娟追负担；陈志平、刘伯堂、刘小红、陆金娥对其中的15845元负连带缴纳责任。陈志平不服判决上诉称：
一、2008年10月的130万元老贷款，是刘小明及其冒名陈火根、陈胜平、黄黎明、陆建林、郑勇、范安新等六户贷的，长兴合作银行要求刘小明个人再贷款本案的120万元，用于归还前130万元的老贷款。担保人陈志平并不知道该以贷还贷的情况，是刘小明与长兴合作银行恶意串通骗取陈志平提供担保。
二、原判认定事实错误，导致适用法律和实体处理错误。陈志平无须承担本案担保人连带清偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。刘小红二审庭审中辩称：同意陈志平的上诉意见。长兴合作银行二审庭审中辩称：原判认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘小明、陈俐娟二审庭审中辩称：老贷款130万元是其资金不够找了几个人贷款的。老贷款130万元后来其是外面借了50多万元，再从长兴合作银行贷款本案120万元还了部分老贷款。刘伯堂、陆金娥二审期间未提出书面答辩意见。二审期间，陈志平向本院提出证人出庭佐证的申请。
本院经审查认为，证人出庭作证，原则上应原审期间提出，但为进一步查清本案事实，本院准予陈志平的申请。证人黄黎明，男，1960年6月4日出生，住长兴县雉城镇三狮苑1－1－602室。证言的主要内容为：2008年（具体时间记不清）向长兴合作银行借款10万元，所借款项是给刘小明使用的，借款一年后，长兴合作银行向其催过款，还款情况不清楚。证人郑勇，男，1977年5月25日出生，住长兴县雉城镇望春小区9－1－402室。证言的主要内容为：刘小明是其表哥，2008年天热的时候向长兴合作银行借款10万元，所借款项是给刘小明使用的，借款期间好像是一年，借款到期后其没有还款，是刘小明还的，具体还款时间不清楚。证人陆建林，男，1970年8月24日出生，住长兴县雉城镇荣军小区95－3－102室。证言的主要内容为：2009年1月向长兴合作银行借款10万元，所借款项是给刘小明使用的，借款期间是一年，借款到期后，刘小明2009年10月份电话告知其已经还款。陈志平对上述三证人证言的概括意见为：证人证言能够证明刘小明、黄黎明、范安清、陈胜平、陈火根、陆建林、郑勇等七人共向长兴合作银行借款130万元，均是刘小明冒名所借；刘小明以本案向长兴合作银行借款120万元用于归还前贷130万元款项，陈志平对刘小明与长兴合作银行串通以贷还贷是不知情的等事实。长兴合作银行对上述三证人证言的质证意见为：
一、三证人证言不是二审期间新的证据。
二、三证人均未表示与130万元借款相关的各自借款存在冒名的事实，三证人各自借款后给刘小明使用，属于证人借款后自行处分自己的财产，不存在借款人与长兴合作银行串通的事实。
三、从凭证看，三证人的还款不是用本案120万元借款归还的，与本案120万元借款无关联性。刘小明、陈俐娟对上述三证人证言的质证意见为：对三证人证言没有意见。刘小红对上述三证人证言的质证意见为：同意陈志平的意见。本院对上述三证人证言经审查，认证如下：
一、三证人证言不属于二审期间新的证据范围；
二、三证人证言尚不足于认定本案前130万元借款刘小明冒用各借款人之名借款以及长兴合作银行与刘小明串通骗取担保等事实。据此，三证人证言与本案不具有关联性，本院不予认定。二审期间，为查明本案事实，本院责令长兴合作银行、刘小明提供与本案前130万元借款相关的证据。长兴合作银行提供了借款合同、借款借据、收贷收息凭证等29份相关证据。刘小明未提供相关证据。长兴合作银行对上述130万元借款相关证据的概括意见为：上述证据与本案无关，也不能证明130万元借款系由刘小明冒名借取。陈志平、刘小红、刘小明、陈俐娟对上述130万元借款相关证据的质证意见为：
一、相关借款的担保人均为刘小明，其中五笔借款均系刘小明冒名借款。
二、上述借款的还款均由刘小明经办，还款手续上均由刘小明代签字。本院对上述130万元借款相关证据经审查，认证如下：仅凭该些证据，尚不足于认定130万元借款的还款与本案120万元借款之间存在“以贷还贷”的关系（其中34.4940万元已被认定的除外），也不能证明130万元借款均系刘小明本人所借及冒名所借的事实，本院不予采信。本院
经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，二审期间，当事人的主要争议焦点为：
一、借款保证合同的效力问题。
二、借款人、保证人的民事责任问题。关于第一个争议焦点。本案中，双方当事人对原判认定的“2009年10月21日，长兴合作银行将120万元贷款打入刘小明账户。同日，长兴合作银行从刘小明账户直接扣划了344940元，用于归还刘小明前次老贷款及利息”事实均无异议。该事实表明刘小明与长兴合作银行之间发生涉案120万元借贷关系以前已经存在344940元借贷关系，且344940元借款刘小明到期后未能归还。亦即涉案120万元借款的借贷双方主体与344940元借款的借贷双方主体一致，且后次120万元借贷发生时前次344940元借款已经到期，借款人刘小明没有依约还款，后次120万元借贷关系发生时，借贷双方已有后次120万元借款归还前次344940元借款的默契，并有实际履行默契的行为。原判据此认定“344940元属于以贷还贷”是正确的。陈志平上诉主张前次总额130万元借款发生时系刘小明冒名其他借款人名义借款，实际借款人为刘小明。刘小明为证明其主张，二审期间申请三证人出庭作证。但是，三证人证言并不能证明130万元借款发生时系刘小明冒他人之名进行借款的事实，亦即刘小明不能举证证明前后两次借贷关系的主体一致，也无其他证据能够证明涉案120万元借款除344940元外的部分实际用于归还前次130万元相关借款。鉴此，刘小明本案主张120万元借款与130万元借款的还款存在以贷还贷的违法事实，理由和证据均不充分，涉案120万元借款担保合同除涉及344940元属于以贷还贷无效外，其他担保范围及担保效力均为有效。关于主合同的效力，尽管上诉中未涉及，但作为二审，涉及合同效力时，仍须全案审查。前已有述，120万元借款中344940元属于以贷还贷而无效。此处的无效，理应包含主合同相应部分及担保合同相应部分。关于第二个争议焦点。陈志平上诉主张其不应承担本案民事责任。本院上已有述，陈志平主张本案120万元借款全部属于以贷还贷的理由和证据均不充分，本案120万元借款中仅存在其中344940元属于以贷还贷而无效的事实。该部分的无效，包含主合同中344940元的无效和担保合同中344940元的无效。该部分无效后，严格意义上长兴合作银行应在法院对效力问题释明后调整诉请理由和主张，一般而言，应属无效后的赔偿范围。鉴于主债务人刘小明、陈俐娟未对此提出上诉，原判实体处理中保证人的责任范畴亦未涉及无效部分，故针对保证人的责任而言，并没有加重负担。陈志平等担保人自愿为本案刘小明、陈俐娟120万元借款提供担保，在其中344940元部分无效后，该344940元应由主债务人刘小明、陈俐娟承担赔偿责任，但陈志平等担保人仍须为其余855060元借款本金及依据合同约定的利息承担连带清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16145元，由上诉人陈志平负担。本判决为终审判决。
审判长 窦修旺
审判员 陈 静
审判员 姜 铮
二〇一一年九月九日
书记员 陈 蓉