浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙湖商终字第238号
上诉人（原审被告）：陆甲。
委托代理人：叶某某。
委托代理人：杭某某。
被
上诉人（原审原告）：胡某某。
委托代理人：瞿某某。
委托代理人：吴某某。
被
上诉人（原审被告）：德××合家石料有限公司。住所地：德清县××村。
法定代表人：陆乙。
委托代理人：张某某。
被
上诉人（原审被告）：陆乙。
上诉人陆甲为与被上诉人胡某某、德××合家石料有限公司（下称合家公某）、陆乙民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2011）湖吴埭商初字第25号民事判决，向��院提出上诉。本院于2011年7月25日受理后，依法组成由
审判员ＸＸ含任
审判长、
审判员陈静和姜铮参加评议的合议庭，
书记员陈蓉担任记录，经阅卷及向有关当事人调查，本案现已审理终结。原审法院查明：胡某某与合家公某于2010年9月10日签订还款协议一份。根据该还款协议，合家公某将胡某某所有的600万元退股款及借款100万元合计700万元作为借款归还胡某某。协议对还款方式、还款期限、利息及违约金作了明确约定。同时，协议还约定，若合家公某未按上述任一期限履行还款义务的，胡某某有权要求合家公某一次性支付全部借款、利息及违约金。合家公某如遇不可抗拒造成停产，还款期限按停产日期延后。陆乙、陆甲作为保证人在协议上签名。另查明，陆乙是合家公某的法定代表人。合家公某已支付胡某某利息455000元。胡某某原审期间主张：
一、合家公某立即归还欠款700万元及相应利息14万元（自2010年9月15日起至2011年5月30日止，按月利率1%计算，扣除已支付的45.5万元）和违约金156.80万元（自2010年12月30日起暂计算至2011年4月30日，按每日千分之2计算，要求计算至判决之日）；
二、陆乙与陆甲对合家公某的债务承担连带清偿责任；
三、本案诉讼费由合家公某、陆乙、陆甲承担。合家公某原审庭审中辩称：胡某某主张的还款期限未到期，不存在利息和违约金的发生。现因相关证照未办理这一不可抗拒的原因，致使合家公某无法开工、开采。根据还款协议第4条约定，还款期限内如公某遇有不可抗拒，还款期应该延后。陆乙原审庭审中辩称：欠胡某某的钱是应该归还的，但应在公某正常运行后归还。对其作为保证人身份没有异议。陆甲原审庭审中辩称：第一，其并非合家公某的法定代表人，而是作为公某代表人身份参与签订还款协议。第二，其并不是保证人，无需为该债务承担还款义务。第三，公某一方存在不可抗拒的原因造成无法开工开采，因而根据还款协议中第四条约定，还款期限应延后。原审法院认为：胡某某与合家公某之间的民间借贷关系合法有效。胡某某与合家公某、陆乙、陆甲签订的还款协议，是双方当事人真实意思的表示，具有法律约束力，双方当事人应当按约全面履行。现合家公某未按照约定期限归还欠款，显属违约，依法应当承担清偿债务的民事责任。胡某某要求合家公某一次性归还借款总额及利息并承担违约金的请求，符合双方的约定，予以支持。但胡某某主张的违约金、利率过高，依法予以适当调整，利息及违约金的具体数额以核定为准。陆乙、陆甲自愿为合家公某的债务承担保证责任，在还款协议中未对自己的保证份额予以明确约定，现胡某某要求陆乙、陆甲对合家公某的债务承担连带清偿责任的诉请，符合法律规定，予以支持。合家公某、陆乙、陆甲认为因不可抗拒致使还款期限未到期的抗辩意见，因其是在明知未取得采矿权不能正常经营开采的情况下签订还款协议的，故不构成不可抗拒。胡某某虽亦清楚合家公某在签订协议时未取得采矿权的事实，但并不构成合家公某、陆乙、陆甲可以延后履行还款义务的要件。故对该抗辩意见，不予支持。陆甲提出自己在协议上签字是作为合家公某的代表人而非保证人。原审法院认为，陆甲、陆乙作为保证人符合协议的形式要求，也与协议第三条中“各保证人”相印证。此外，在合家公某的法定代表人陆乙在场的情况下，由其他员工代表公某履行职务行为，法定代表人却作保证人，是不符合常理的。故对陆甲的抗辩意见，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十六条第一款，判决��一、合家公某应返还胡某某借款7000000元，利息200666元及违约金609000元，共计7809666元，限判决生效之日起十日内。
二、陆乙、陆甲对上述债务承担连带清偿责任。
三、本案诉讼费72756元，财产保全费5000元，合计77756元，由胡某某承担8064元，合家公某、陆乙、陆甲承担69692元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。陆甲不服原审判决上诉称：
一、本案中，陆甲是以合家公某管理人员的身份在还款协议上签字的，没有为合家公某的700万元借款提供担保的意思表示，也不具备担保能力，原判认定陆甲为保证人有失偏颇。
二、还款协议履行中，根据地���政府有关政策的要求，公某已处于资源整合重新招投标筹备阶段，无法正常经营，这是双方对预估期存在偏差，事实上造成的顺延，属于政府行为造成的不可抗拒，理应适用还款协议中还款顺延的规定。故胡某某本案主张债权未到期。
三、胡某某主张的利息、违约金某某偏高，不符合法律的规定，且同时主张逾期利息和违约金也没有法律依据。请求二审法院查清事实后依法改判。胡某某二审庭审中辩称：
一、原判认定陆甲为借款保证人的事实清楚，证据充分。
二、本案履行中不存在不可抗拒的事由。
三、原判对违约金的处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。合家公某二审庭审中辩称：陆甲是作为合家公某的职员应胡某某的要求在��款协议上签字的，合家公某对他的签字是认可的。还款协议履行的前提是合家公某正常开采，双方均清楚合家公某现不能正常开采。希望在法院主持下调解一下。陆乙二审庭审中辩称：
一、原判认定陆甲是保证人，不符合事实。
二、原判对合家公某履行中出现不可抗拒不采信是错误的。
三、原判对还款数额的处理是错误的。请求二审法院依法改判。二审期间，胡某某提供2011年4月份拍摄的视频资料一份，用于证明合家公某在还款协议签订后一直在正常经营的事实。陆甲对上述证据的质证意见为：
一、该些证据不属于二审期间新的证据；
二、证据未经过鉴定，对其真实性不能确定。请求二审法院不予采信。合家公某对上述证据的质��意见为：可能是经有关部门许可，对长时间不用的机器设备进行调试。不能证明待证事实。陆乙对上述证据的质证意见为：为了付欠款利息等，在没有办法的情况下才生产的。本院对上述证据经审查，认证如下：首先，该视频资料不属于二审期间新的证据范某；其次，该视频资料在拍摄时没有公证人员或无利害关系第三人在场。鉴此，本院对该证据不予采信。二审期间，陆甲、合家公某、陆乙均未提交证据。本院经审理除查明与原判认定的相同事实外，另查明，双方签订的还款协议，约定有“利息自2010年9月15日起按月息1分计算至全部还清止，按月结算，逾期归还的，没逾期一天合家公某应向胡某某支付未归还部分的2％作为违约金”等内容。
本院认为，二审期间，当事人的主要争议焦点为：
一、陆甲在划款协议中的身份问题。
二、胡某某能否同时主张逾期付款违约金和利息以及相关数额是否合理的问题。
三、还款协议履行中是否存在不可抗力的因素的问题。关于第一个争议焦点。原审期间，胡某某为证明其诉请主张，提供了还款协议等证据，陆甲在还款协议中签字的行为，应为其自愿为合家公某700万元借款提供担保的真实意思表示，故依据还款协议，足以认定陆甲在本案中保证人主体身份的事实。陆甲上诉主张其以合家公某管理人员身份签字而无须承担保证人责任的理由不充分，且无其他证据能够否定还款协议，本院不予支持。关于第二个争议焦点。原审期间，��某某系依据其提供的还款协议主张利息和违约金。该协议中双方约定月息为1％，原判按1％月息的标准判令相关债务人承担支付利息的责任并无不当，惟原判实际计算利息有误，应作适当调整（胡某某主张按月息1％计算，期间为2010年9月15日至2011年5月30日，期间利息应为595000元。扣减合家公某已支付利息455000元，尚有利息140000未支付）。该协议中还约定违约金为未归还部分的2％，胡某某主张自2010年12月30日至判决之日的违约金为1568000元，符合双方的约定，亦未超过相关法律对违约金上限的限制，原判综合考虑胡某某已主张部分利息的因素，酌情判令债务人承担609000元的违约金，应属实体处理得当。陆甲上诉中关于要求调整违约金的主张，其理由和证据均不充分，本院不予采信。关于第三个争议焦点。胡某某本案中系以双方在还款协议中约定的还款日已届至主张权利，符合双方的约定。陆甲上诉主张还款协议履行中出现协议可以延后的不可抗拒的事由，但是陆甲不能为之充分举证，理应承担举证不能的法律后果。二审期间，陆乙亦即合家公某的法定代表人陈述到公某为支付利息进行经营，此亦可否定陆甲“出现协议可以延后的不可抗拒的事由”的主张。陆甲上诉中以不可抗拒为由要求延期履行债务的主张，其理由和证据亦不充分，本院不予照准。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理基本得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下��一、维持湖州市吴兴区人民法院（2011）湖吴埭商初字第25号民事判决第二项、第三项；
二、变更湖州市吴兴区人民法院（2011）湖吴埭商初字第25号民事判决第一项“合家公某应返还胡某某借款7000000元，利息200666元及违约金609000元，共计7809666元，限判决生效之日起十日内”为“合家公某应返还胡某某借款7000000元，利息140000元及违约金609000元，共计7749000元，限判决生效之日起十日内清结”三、驳回胡某某的其他诉讼请求。二审案件受理费72756元，由上诉人陆甲负担70000元，被上诉人胡某某负担2756元。本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ含
审判员 陈 静
审判员 姜 铮
二〇一一年八月二十五日书���员陈蓉 来源：