广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）深中法民六终字第2650号上诉人（原审原告，反诉被告）杨哲，男。委托代理人费翼云，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）深圳市大族激光科技股份有限公司。法定代表人高云峰，董事长。委托代理人吴子亮，男。
上诉人杨哲因与被上诉人深圳市大族激光科技股份有限公司（以下简称”大族公司”）劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2010）深南法民一（劳）初字第1130号判决，向本院提出上诉，要求依法改判。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：
一、大族公司是否应当支付杨哲拖欠2010年4月份工资25%的经济补偿金；
二、大族公司应支付解除劳动合同赔偿金的数额应如何确定，是否应当支付违约金；
三、大族公司是否应当支付代通知金；
四、大族公司是否应当支付劳动报酬的绩效部分及激励股权；
五、杨哲未休年休假的工资数额应如何确定；
六、大族公司应承担的律师费为多少。关于焦点一，依据《深圳市员工工资支付条例》第五十八条的规定，用人单位克扣或无故拖欠员工工资的，应支付拖欠或克扣总额百分之二十五的经济补偿金，也即25%的经济补偿金的支付前提是克扣或无故拖欠。同时该法亦规定，用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日。双方在《聘用协议》及《劳动合同》中已约定了工资支付日为次月30日，大族公司于2010年5月31日将杨哲2010年4月份工资交由银行转账支付，因银行系统原因导致2010年6月2日到账，未超出法定5日期限，且不属无故拖欠，故杨哲有关拖欠工资25%经济补偿金的请求无事实及法律依据，原审判决不予支持无误，本院予以确认。关于焦点二，双方对违法解除劳动合同的事实无异议，对应支付赔偿金亦无异议，本院予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，而该法第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市，设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。杨哲月工资为25000元，高于2009年度深圳市职工月平均工资3894元的3倍，故其应得赔偿金应以3894元的3倍为限计算，杨哲入职未满半年，其赔偿金应按0.5个月计算，原审判决有关杨哲应得赔偿金的认定，符合法律规定，本院予以确认。杨哲请求中的超过部分，本院不予支持。双方在《聘用协议》中约定的违约金其性质相当于经济补偿金或赔偿金，因法律对经济补偿金及赔偿金有明确的规定，双方此项约定超过了法律有关经济补偿及赔偿金的标准，依法应认定为无效。原审判决对杨哲有关违约金的请求不予支持并无不当，本院予以确认，大族公司只须依前述向杨哲支付赔偿金。关于焦点三，杨哲所主张的未提前通知金，即代通知金，因本案属违法解除劳动合同，不属代通知金的法定支付范畴，杨哲此项请求于法无据，原审判决不予支持，并无不当，本院予以确认。关于焦点四，劳动报酬的绩效部分即绩效工资和股权激励均不属法定工资，应依从当事人的约定，并由主张者举证。双方在聘用协议中对劳动报酬的绩效部分及股权激励的支付条件均有明确的约定，杨哲未提交证据证明其任职期间已创造了效益或大族公司运营达到双方共同认定的运营节点，从而满足了绩效工资及股权激励的支付条件，依法应承担举证不能的法律后果，相反，杨哲任职负责启动的项目无法启动，亦可反证上述请求的支付条件并未达到。故，原审对杨哲有关劳动报酬绩效部分13400元及深圳市大族纳光新能源科技股份有限公司5%的股权的诉请不予支持，并无不当，本院予以确认。关于焦点五，年休假依法应按年度计算，员工新进入用人单位且符合年休假享受条件的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足一整天的部分不享受年休假。杨哲在大族公司工作2个月，且未提交其入职大族公司之前工作经历的证据，其应承担举证不能的法律后果。故原审对杨哲有关年休假的诉请不予支持，并无不当，本院予以确认。关于焦点六，律师费应按胜诉比例承担，杨哲虽支付了5000元律师费，但其诉讼请求大部分得不到支持，原审按比例酌定大族公司支付其律师费177元并无不妥，本院予以确认。综上所述，上诉人杨哲的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共10元，由上诉人杨哲负担。本判决为终审判决。
审判长 何 万 阳
审判员 蔡 雪 燕
审判员 张 永 彬
二〇一一年八月二十五日
书记员 徐玉婵（兼）附法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。