广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）珠中法民一终字第391号
上诉人（原审原告）：珠海市香洲业盛建材部，住所地：广东省珠海市香洲区前山。经营者：杨沃全，男，汉族，1966年10月27日出生于广东省鹤山市。
委托代理人：林叔权，广东林氏律师事务所律师。
委托代理人：毕潇，广东林氏律师事务所律师助理。
被
上诉人（原审被告）：谭运华（又名谭永华），男，汉族，1963年11月30日出生，住湖南省茶陵县。
委托代理人：肖起义，广东敬业律师事务所律师。
委托代理人：徐珊珊，广东省敬业律师事务所律师助理。
上诉人珠海市香洲业盛建材部（以下简称“业盛建材部”）因劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2011）香民一初字第2001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明：谭运华从事搬运砖头工作，在2009年底认识经营砖头的杨沃全，杨沃全约谭运华在2010年为其搬砖，谭运华同意了。2010年2月23日，谭运华开始为杨沃全搬砖。每天的工作是跟随业盛建材部的货车（陆金荣驾驶）到码头，有货装时就在码头装货上车，然后随车到工地卸货，无货装时则在车上等。双方没有签订劳动合同，也无需考勤。劳动报酬按工作量计算，每装卸一块大砖2分钱，小砖1.2分钱，工作期间由杨沃全支付工资。2010年4月8日，谭运华在陆金荣驾驶的粤CG79**货车上掉下被车辗压受伤，从4月8日至12月14日在香洲人民医院住院，期间医疗费均由杨沃全支付。从2010年4月至2011年1月，杨沃全每月均给谭运华支付生活费2000元。2011年3月1日，珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会作出裁决：业盛建材部与谭运华从2010年2月23日起存在劳动关系。原审法院认为，关于谭运华是否陆金荣雇请的问题。业盛建材部否认雇请谭运华、支付生活费、医药费的事实，并出示与陆金荣签订的车辆租赁合同，以证实陆金荣承租杨细女（业盛建材部经营者杨沃全的妻子）货车的事实。陆金荣出庭作证，自述自己雇请谭运华，因运费尚在杨沃全处，因而支付谭运华的费用均由杨沃全代支。在出事前已通过杨沃全支付了3次工资给谭运华，出事后通过杨沃全支付了医疗费及生活费。但证人陆金荣在2011年3月6日下午在回答业盛建材部的委托代理人询问时表示，谭运华是货物装卸工，每天都会去码头找活干，出事那天，自己到前山桥边的码头找工人，恰好谭运华在，因而请来搬砖。证人陆金荣在2011年3月6日的证言，与庭审时所作的陈述，显然有极大的矛盾之处。3月6日的证言，否认长期雇请谭运华，而庭审时则承认长期雇请谭运华。可见证人陆金荣的证言前后矛盾并不可信。证人罗运华出庭证实，谭运华在2009年与其一起为同一个老板搬砖，2010年初打电话通知谭运华过来搬砖，但谭运华表示现在已让杨沃全请去搬砖了，并证实行业惯例是经营者雇搬运工。结合工资及生活费、医药费给付均是杨沃全的事实及经营者雇请搬运工的行业惯例，认定谭运华为业盛建材部工作。有关业盛建材部、谭运华之间是否劳动关系问题。谭运华系业盛建材部雇请的帮工，不需考勤也无最低收入保障，多劳多得，在业盛建材部有货装卸时就工作，人身依附关系不明显。业盛建材部否认两者存在劳动关系，谭运华经过开庭审理后，也只是要求确认与业盛建材部经营者杨沃全存在雇佣关系。因此，确认业盛建材部与谭运华不存在劳动关系，从而采纳业盛建材部的诉讼请求。确认业盛建材部与谭运华存在雇佣关系。依据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条的规定，
判决如下：
一、确认业盛建材部与谭运华没有劳动关系；
二、确认业盛建材部与谭运华之间为雇佣关系。本案受理费5元，由谭运华负担。
上诉人业盛建材部不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.撤销原判第二项；2.本案诉讼费由谭运华承担。事实和理由：
一、谭运华的主张自相矛盾。本案中，谭运华一直主张双方是劳动关系，但谭运华另案提起诉讼时，又主张双方是雇佣关系。
二、双方之间既非雇佣关系，又非劳动关系。事实上，谭运华是陆金荣临时找来的搬运工，而业盛建材部与陆金荣之间的关系也仅限于陆金荣租赁了业盛建材部经营者妻子的车辆，事发当天陆金荣帮一施工队拉一批砖到招商花园工地，在前山码头临时找来谭运华搬砖发生了意外，业盛建材部与谭运华之间没有任何关联，之前也并不认识。
三、原审判决超出了业盛建材部的诉讼请求。业盛建材部请求确认双方之间不存在劳动关系，但是原判在确认双方之间不存在劳动关系的情况下，又判决双方之间是雇佣关系，明显错误。
被上诉人谭运华答辩称：
一、双方的法律关系有一个从劳动关系到雇佣关系的认识过程；
二、一审认定双方存在雇佣关系正确；
三、一审查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。
本院查明：关于业盛建材部的业务以及陆金荣的工作问题，业盛建材部主张，其经营范围没有包括砖头，主要是水泥，一般是客户自提的，进货时直接从前山码头搬到营业地点，不需要车辆运输，也不存在送货服务，陆金荣主要为业盛建材部的客户运送建材。关于业盛建材部在谭运华受伤后有无支付费用的问题，业盛建材部主张，谭运华受伤后，陆金荣让业盛建材部先给他垫付医疗费和生活费，由于业盛建材部考虑到与陆金荣之间还有运费没有核算，因此就同意垫付了，共垫付了7万多元。二审中，为查明案件事实，本院依法通知陆金荣出庭接受质询。陆金荣陈述，陆金荣经常在码头搞运输，谭运华经常在码头做工，之前陆金荣知道他这个人，但不知道他的名字，谭运华以前是在对面的码头工作的，2010年他两夫妇来到陆金荣这边的码头找工作，业盛建材部经营者的妻子杨细女就介绍他夫妇俩帮陆金荣做工。陆金荣自己租了一辆车自己干，主要是给业盛建材部送货，当然也会给其他人送货。给业盛建材部送货的运费由业盛建材部记账，有空的时候才结账，没空的话就一年都难结上一次。关于搬运工的装卸费，一般是由陆金荣算好装卸费，业盛建材部从运费里扣钱出来支付给谭运华，陆金荣称其家里有跟业盛建材部和谭运华对账、结账的凭证。谭运华受伤之后，是陆金荣打120送他到医院的，生活费、医疗费由杨沃全替陆金荣支付，他是在陆金荣的运费里扣除的。事发时陆金荣才做了三、四个月，运费没有结算过，估计有2—3万元。本院指定期限由陆金荣提交其与业盛建材部、谭运华结算运费、装卸费的对账凭证，陆金荣于本院指定的期限内提交书面说明称，对账单在搬家时遗失了，无法提供。另核，谭运华的仲裁请求为确认其与业盛建材部于2010年2月23日起存在劳动关系，仲裁裁决确认了谭运华该请求。仲裁裁决之后，谭运华未提起诉讼，业盛建材部向原审法院起诉，要求确认其与谭运华之间不存在劳动关系，谭运华于一审庭审后由其代理人提交代理词主张双方是雇佣关系。经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点在于业盛建材部与谭运华之间是否存在劳动关系或雇佣关系的问题。谭运华主张双方是劳动关系，在一审庭审之后又主张双方是雇佣关系；业盛建材部则主张双方之间即不存在劳动关系，又不存在雇佣关系，谭运华是陆金荣雇请的临时搬运人员。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”之规定，双方各应对其主张的法律关系承担举证责任。谭运华在本案中所举的证据包括其收取业盛建材部经营者杨沃全所付生活费的收据、医疗机构出具的关于杨沃全交纳医疗费的证明以及证人证言，上述证据可以形成完整的证据链，证明谭运华2010年2月之后较为固定地为杨沃全工作，事发后的医疗费及生活费均由杨沃全支付；业盛建材部在本案中的证据则是杨沃全之妻与陆金荣签订的《车辆租赁合同》以及陆金荣的证言，为查明案件事实，本院于二审中通知陆金荣出庭接受质询，但陆金荣的证言与业盛建材部的主张明显存在矛盾之处，且证言自身也难以自圆其说，具体表现为：其一，陆金荣陈述是杨沃全的妻子介绍谭运华为陆金荣工作，这显然与业盛建材部上诉称事发前不认识谭运华相矛盾；其二，业盛建材部陈述其营业范围没有包括砖头，但陆金荣陈述业盛建材部主要经营砖头；其三，陆金荣、业盛建材部均主张因为陆金荣有运费在杨沃全手上尚未结算，所以事发后业盛建材部就替陆金荣垫付谭运华的医疗费、生活费，但是，陆金荣陈述尚未结算的运费仅有2-3万元，而杨沃全垫付的医疗费、生活费则高达7万余元，明显有违常理；其四，陆金荣明确表示其持有与杨沃全、谭运华结算运费、装卸费的对账凭证，可以向法院提交，但随即又向本院提交书面说明，称相关凭证已遗失，明显前后矛盾。综合以上分析，业盛建材部所举之主要证据与其主张之间矛盾重重，且证据本身亦存在矛盾之处，证明力相对较低。对比双方之举证，谭运华所举证据证明力相对较高，原审法院采信谭运华的主张认定谭运华于2010年2月起为业盛建材部工作并无不当。当然，应当看到，雇佣关系与劳动关系并无本质区别，二者的区别主要在于当事人的主体资格问题。本案中，业盛建材部是依法登记的个体工商户，具备用人单位的主体资格，而谭运华具有劳动能力，谭运华为业盛建材部工作应受劳动法律关系调整，故本案应认定谭运华与业盛建材部之间存在劳动关系。原审法院混淆了雇佣关系与劳动关系的区别，适用法律不当，且谭运华在仲裁期间请求的是确认其与业盛建材部之间的劳动关系，仲裁裁决后，谭运华并未提起诉讼，应视为服从仲裁裁决，业盛建材部一审的诉讼请求是确认双方之间不存在劳动关系，谭运华在一审庭审后以代理词形式提出的诉讼意见依法不属于原审法院的审理范围，原审法院另行判决确认双方之间为雇佣关系确实超出了当事人的诉讼请求，本院径行予以纠正。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，实体处理有误，本院予以纠正。上诉人业盛建材部的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，
判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2011）香民一初字第2001号民事判决；
二、确认谭运华与业盛建材部于2010年2月23日起存在劳动关系；
三、驳回业盛建材部的上诉请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由业盛建材部负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
审 判 员 廖世娟
代理
审判员 郑 恒
二〇一一年八月二十三日
书 记 员 梁煜平 关注公众号“”