陕西省西安市长安区人民法院民 事 判 决 书（2011）长民初字第2470号原告罗金玲。委托代理人严玉萍，陕西泰普律师事务所律师。原告王根治。被告西安百事可乐饮料有限公司。
法定代表人：LEONGFOOKLOY。委托代理人陈艳红，百事（中国）有限公司北区法律顾问。委托代理人畅中先，西安百事可乐饮料有限公司法律顾问。第三人乔建立。
原告罗金玲、王根治与被告西安百事可乐饮料有限公司（以下简称“百事公司”，下述相同）、第三人乔建立返还财物纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。原告罗金玲及其委托代理人严玉萍、被告百事公司委托代理人陈艳红、畅中先、第三人乔建立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗金玲诉称：2005年，其与被告百事公司合作销售被告公司的系列饮料。被告百事公司为打开其产品在渭南地区的销路，在对其客户进行多种类型的优惠活动时，多次从其处借货用于开展活动。事后，被告仅返还了部分货物。现诉请要求被告百事公司及第三人乔建立返还其所借货物百事600ML5585件零22瓶、百事330ML1010件零8瓶、果缤纷450ML130件、百事2L167件、百事2.5L5件、1L鲜果粒30件及18761瓶其他百事饮料，该货物折价款为370894.99元。
原告王根治诉称，其仅系渭南市临渭区宏远采购供应站营业执照上登记的业主，而原告罗金玲属该供应站实际经营者。其愿意作为原告共同进行诉讼，并表示诉讼中的所有实体权利均由原告罗金玲享有，故支持原告罗金玲进行诉讼。
被告百事公司辩称：其与渭南宏远采购供应站签订了2010年度、2011年度《经销商合作合同》，原告罗金玲仅是客户的签约代表。其与原告罗金玲并无任何业务往来，亦无直接利害关系，原告罗金玲不具备本案诉讼主体资格，故请求驳回原告罗金玲的诉讼请求。第三人乔建立辩称：自己原属被告百事公司渭南办事处职员，其在任职期间从原告罗金玲处借货及出具借条属实。但其行为系接受办事处主任指派，属职务行为。现表示应由被告百事公司返还原告诉请货物或折价给付。
经审理查明：自2005年起，原告罗金玲一直以渭南市临渭区宏远采购供应站（以下简称“宏远采购站”，下述相同）名义与被告百事公司签订《经销商合作合同》，双方约定由宏远采购站作为被告百事公司的经销商，在渭南地区批发销售被告百事公司产品，合同每年签订一次。第三人乔建立系被告百事公司渭南办事处工作人员。2009年12月25日，原告罗金玲又以宏远采购站名义与被告百事公司续签《经销商合作合同》，该合同对双方在经销关系中的基本条款和条件进行了约定。同时，该合同第1.3条约定，双方之间属于买卖关系。合同第4条约定：①按本合同的规定和乙方（即“宏远采购站”，下述相同）订单的需求及时向乙方供应产品。提供其认为与产品市场有关的信息。向乙方提供产品的统一推广原则、标准及策略。帮助乙方进行区域、路线的划分与开发，建立完善的分销系统。②将定期派出业务代表拜访客户，进行业务联络，及时了解市场动态、销售情况、乙方库存。根据市场情况派遣业务代表向乙方提供必要的援助。乙方应允许甲方随时派业务代表了解乙方的销售情况，包括乙方的库存情况；同时，乙方应当将与产品推广和销售有关的所有财务等资料提供给甲方业务代表检查。③双方根据业务发展的需要，制作合作销售方案，以促进乙方的销售业务。④甲方在本合同条款项下约定的工作，不能取代乙方的销售工作，也不能成为乙方业绩保证。乙方不能据此减少乙方的义务。合同第10.5条B项约定，甲方（即被告“百事公司”，下述相同）仅授权我公司销售经理签署本合同及其附件。甲方任何其他工作人员，除非经甲方书面特别授权，其对本合同及附件的修改均不对甲方具有约束力。该合同第10.7条以及第11条约定，将被告百事公司产品清单及安全库存、产品储运要求、客户须知及百事公司供应商行为准则作为合同三项附件，与合同具有同等的法律效力。与此同时，被告百事公司在合同附件《客户须知》第二条载明：为保护贵客户的合法权益，请勿接受任何个人（包括我公司员工）或其他单位以我公司名义提出的借货、借款等要求，如客户有上述借货、借款行为，我公司不承担责任。《客户须知》第三条载明：我公司仅授权员工与客户进行沟通和谈判，任何与贵客户的合同，协议及承诺，我公司将在文件上加盖合同章或公章，未经盖章的文件对我公司而言不具有法律效力，请确认文件生效后方予履行。我公司不认可任何级别的包括负责人和管理人员在内的个人签字，除非另有公司盖章的责任明确的授权书。《客户须知》第四条载明：我公司委托贵客户进行的促销活动，赠品的代垫和转发，贵客户应保证按照约定及我公司要求执行，如发现有任何造假、欺骗行为，或贵客户明知造假、欺骗行为而利用贵客户账户或名义提供帮助的，我公司有权立即终止合作，并要求贵客户承担因此造成的任何损失及其他法律责任。该《经销商合作合同》下方有原告罗金玲签名、宏远采购站印章、被告百事公司渭南办事处主任高欣签名以及被告单位印章。同日，原告罗金玲又以宏远采购站名义与被告百事公司签订《经销商合作合同补充协议》一份，对双方进行“合作渠道销售”方式进行约定。该补充协议第1.2条约定：甲方（即被告“百事公司”，下述相同）业务代表将按其业务路线拜访合作渠道客户，进行业务联络，了解客户对甲方产品的需求，协助乙方（即“渭南临渭区宏远采购供应站”，下述相同）从客户处取得订单。甲方业务代表在合作渠道客户处协助乙方取得的订单，乙方应按照同渠道同等供货价格结算，并应在收到订单后＿＿小时内优先予以送货。该补充协议第1.4条约定：本协议仅限于向乙方或合作客户提供约定的折扣、补损、消费者促销品、宣传品，任何其他方式或称谓的给付均为无效，且甲方无义务向乙方或任何第三方作此种给付。另外，2011年1月1日，原告罗金玲与被告百事公司又续签一年《经销商合作合同》，合同内容与上年相同，该合同由被告职员乔建立（即第三人乔建立）、业务经理王西荣签名并加盖被告百事公司合同专用章。合同履行期间，被告百事公司渭南办事处主任高欣经与原告罗金玲协商，以向下级客户出货补差、陈列补差、兑奖盖为由多次在原告罗金玲处借货，并指派第三人乔建立在原告处提货并出具借条。截至2011年1月1日，被告百事公司渭南办事处共向原告罗金玲借货600ML碳酸饮料（百事、美年达）5379件零138瓶，330ML碳酸饮料（百事）1238件零12瓶，450ML果缤纷130件，2L碳酸饮料（百事）167件，2.5L碳酸饮料（百事）5件，1L鲜果粒30件，上述借货，第三人乔建立均向原告罗金玲出具借条，借条下方载明“百事乔建立”。原、被告在经销合作期间，第三人乔建立向下级客户出具收条收取下级客户部分奖盖、奖环后，原告罗金玲按照被告百事公司办事处指示向下级客户配发相应饮料后，将该收条收回持有，该收条所载兑奖返货为600ML碳酸饮料（百事、美年达）65件零87瓶，330ML碳酸饮料（百事）8件零80瓶.另外，在2009年5月23日至2010年3月13日期间，原告罗金玲有部分残损返货，分别为600ML碳酸饮料（百事、美年达）4件零350瓶，330ML碳酸饮料（百事）696件零108瓶，450ML果缤纷1件零92瓶，2L碳酸饮料（百事）16件零51瓶，2.5L碳酸饮料（百事）10件零57瓶，600ML佳得乐10件零131瓶，1.25L果汁15瓶，1.25L碳酸（百事、七喜、美年达）241瓶，600ML水1件，上述饮料按照原告罗金玲进价折算价格为370894.99元，第三人乔建立亦在庭审中对货物数量及折价款予以确认。2011年6月，第三人乔建立与被告百事公司解除劳动关系。原告罗金玲向被告百事公司索要返货未果，遂诉至本院。另查明：1，宏远采购站系个体工商户，其营业执照上登记的业主为王根治，而该供应站实际经营者为原告罗金玲。2，第三人乔建立系被告百事公司渭南办事处职员，系被告百事公司向原告罗金玲援助派遣的业务代表，专门负责了解原告罗金玲经销区域情况以及与下级客户进行业务联络。3，被告百事公司渭南办事处在按照公司促销活动方案在原告罗金玲经销区域下级客户开展促销活动时，先由渭南办事处在原告罗金玲处以其名义借货开展促销活动（该借货并不加盖被告公司印章），然后再由办事处向被告百事公司申报，被告确认后将借货随同订购货物一同发送给原告罗金玲，对此被告百事公司予以认可。诉讼中，原告王根治申请作为本案共同原告加入诉讼，本院经询问被告百事公司后，依法予以追加。庭审中，两原告坚持其诉讼请求，并对借货、残损补货、兑奖返货予以详单载明，并按照进货价格计算货物价值为370894.99元；被告百事公司则辩称：（其与原告罗金玲属购销关系，货物交付后所有权已经转为原告，原告向下级客户补差、陈货处理等行为系其单方行为，与己无关；（原告罗金玲故意违反合同中不得向业务员借货约定，与第三人乔建立恶意串通，侵害自己利益；（原告对2010年1月1日至2011年3月31日期间双方的《往来征询函》中确认的数额并未提出异议，应视为原告对双方账目并无争议，自己并未下欠原告借货；故拒绝原告罗金玲诉讼请求；第三人乔建立认为，其按照被告百事公司渭南办事处主任高欣指示向原告罗金玲借货，对于其他并不知情，自己属履行单位职务行为，故认为该借货应由被告百事公司予以返还。因双方意见分歧较大，本案调解未果。上述事实有当事人陈述、《经销商合作合同》以及补充协议、合同附件、借条、证人证言、谈话录音等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：原告罗金玲基于其与被告百事公司签订的《经销商合作合同》向被告支付货款，被告亦向原告罗金玲交付货物，故该货物所有权已转归原告罗金玲所有。被告百事公司依据《经销商合作合同补充协议》约定的“合作销售渠道”方式向原告罗金玲派遣第三人乔建立进行业务援助并向原告引进下级客户订单，原、被告之间进货以及销货业务联系主要体现于第三人乔建立与原告罗金玲之间，第三人乔建立以被告百事公司名义与原告罗金玲存在长期的业务往来。另外，根据被告百事公司现员工权海峰、瞿雄疆、雷彪、东根录以及被告经销商郭宜国、赵富江、贺红英等人证言以及2011年5月12日之录音资料，第三人乔建立以单位名义在原告罗金玲处借货事实以及借货行为系受其办事处主任高欣指使事实一节，单位职工众所周知。再加之原、被告之间客观上亦存在通过第三人乔建立向原告罗金玲借货并用于开展促销活动，而后又予以返还之事实。据此，本院依法认定第三人乔建立之借货、残损补货、兑奖补货行为属于履行单位职务的职务行为。第三人乔建立以被告百事公司名义进行的经营活动，被告百事公司依法应当承担民事责任。现原告罗金玲诉请要求被告百事公司返还借货，理由正当，本院依法予以支持。具体数额以本院核定为准。又因原、被告讼争的货物存在保质期限，实物返还难以操作，现原告罗金玲诉请要求按照进货价格返还价款，较为合理，本院依法予以支持。至于被告辩称原告主体资格问题一节，因宏远采购站登记业主王根治已经申请作为本案共同原告参加诉讼，并明确表示本案诉讼中的所有实体权利归属原告罗金玲享有，故本案原告主体资格符合法律规定，故对被告该辩称，本院不予采纳。至于被告百事公司辩称原告罗金玲故意违反约定向第三人乔建立借货一节，因第三人乔建立身份系被告百事公司派遣的业务代表，原告罗金玲通过第三人乔建立与被告百事公司长期发生具体业务往来，同时借货行为系被告渭南办事处主任高欣先行联系，借货事实单位相关职工众所周知，而且客观上被告百事公司亦常存在为开展促销活动通过渭南办事处向原告借取货物事实，故被告百事公司所述不得借货之合同约定与其实际操作事实不符，原告罗金玲完全有理由相信第三人乔建立的借货行为属于职务行为，其主观并不存在故意违约借货的主观过错，故对被告该辩称，本院不予采纳。对于被告辩称原告罗金玲与第三人乔建立存在恶意串通事实一节，因其并无证据证明，本院不予采信。为保护公民合法民事权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百二十六条之规定，
判决如下：
一、被告西安百事可乐饮料有限公司在本判决生效后十日内折价给付下欠原告罗金玲货物款项共计370894.99元。
二、驳回原告罗金玲要求第三人乔建立给付其借货货款之诉讼请求。本案诉讼费8200元，由被告百事公司承担，在执行时一并支付原告罗金玲。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 袁军
代理
审判员 高阳
人民陪审员 卢永
二〇一一年八月二十日
书 记 员 傅妮 关注公众号“”