广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）深中法刑二终字第751号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）程某，男。因涉嫌犯非法经营罪于2010年10月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。原审被告人钟某华，男。因涉嫌犯非法经营罪于2010年10月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。原审被告人李某密，男。因涉嫌犯非法经营罪于2010年10月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人程某、钟某华、李某密犯非法经营罪一案，于
二〇一一年三月八日作出（2011）深宝法刑初字第589号刑事判决。宣判后，原审被告人程某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人程某、原审被告人钟某华、李某密到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：2010年9月被告人程某通过非法途径购进POS机一台并申请银行交易平台，然后邀被告人钟某华、李某密以现金入股作为流动资金，被告人钟某华向被告人程某汇款人民币30000元、被告人李某密向被告人程某汇款50000元作为流动资金。在程某暂住的宝安区龙华街道油松东浦龙C4栋某房，利用一些银行持卡人急需套现的心理，从2010年9月29日至2010年10月13日，按套取现金额的百分之一收取手续费，程某共为他人非法套现300余次，计非法交易额190余万元。被告人程某将其获利分给被告人钟某华人民币500元。2010年10月13日，三人在东浦龙C4栋某房被当场抓获，并缴获POS机、电脑主机、银行卡、网上银行U盾、交易凭条等物品。上述事实，有经原审示证、质证的以下证据证实：被告人程某、钟某华、李某密的供述、证人姜某丽、杨某标、廖某荣、柳某、廖某金、沈某波的证言、提取笔录、扣押物品清单、抓获经过、银行交易明细、交易记录、现场勘查笔录及照片等。原审认为，被告人程某、钟某华、李某密无视国家法律，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，程某使用销售点终端机具（POS机）等方法，以现金退货的方式向信用卡持卡人直接支付现金，收取手续费，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。钟某华，李某密均以现金投资入股，为程某提供流动资金，起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。钟某华、李某密投入资金不大，获得利润较少，且未直接参与信用卡套现行为，所起作用较小，在量刑时予以充分体现。鉴于被告人程某、钟某华、李某密归案后及在庭审中均能如实交代自己的犯罪行为，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。根据被告人钟某华、李某密的犯罪情节和悔罪态度，适用缓刑确实不致再危害社会，决定宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：
一、被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；被告人钟某华犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人李某密犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
二、作案工具POS机、电脑主机各一部依法予以没收。一审宣判后，程某向本院提出上诉，认为其实施本案犯罪行为时间短、盈利金额不大、认罪态度好、是初犯，无前科，请求撤销原判，改判缓刑。本院
经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人程某、原审被告人钟某华、李某密无视国家法律，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。程某组织并实施犯罪行为，系主犯；钟某华、李某密为程某提供流动资金，起辅助作用，是从犯。原审判决综合考虑三人行为的社会危害性、悔罪态度等，所作量刑适当，程某所提上诉理由，原审量刑时已予体现，其要求从轻处罚的意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 阮 玮
审判员 许瑞韩
审判员 涂平一
二〇一一年八月十八日
书记员 胡 伟 关注公众号“”