浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商再终字第10号
上诉人（原审原告）：中国××资产管理公司××办事处，住所地：杭州市××路××号。
法定代表人：章某某。
委托代理人：何某某。
被
上诉人（原审被告）：李某某。
被
上诉人（原审被告）：马甲。
被
上诉人（原审被告）：马乙。
原审
被告：方某某。上诉人中国××资产管理公司××办事处与被上诉人李某某、马乙、马甲，原审被告方某某金融借款合同纠纷一案，义乌市人民法院于1996年10月14日作出的（1996）义经初字第541号民事判决，已经发生法律效力。义乌市人民法院经审判委员会讨论决定，于2010年11月1日作出（2010）金义民监字第53号民事裁定，再审本案。义乌市人民法院经再审，于2011年4月18日作出（2011）金义商再初字第3号民事判决。中国××资产管理公司××办事处不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。1996年7月30日，原中国建设银行义乌市支行（以下简称义乌建行）向义乌市人民法院起诉称，方某某向义乌建行贷款20万元，由李某某、马甲、马乙提供其三人共有的工人东某25弄3幢4号房产作为抵押物，借款逾期未还。请求判令方某某偿付借款本息，并由义务建行对作为抵押物的房产享有优先受偿权。方某某辩称，贷款事实，请求分期归还。李某某、马甲、马乙辩称，为方某某贷款担保事实，房产抵押手续由马甲全权办理，希望方某某能尽早归还贷款。义乌市人民法院原审查明，1996年3月27日，义乌建行与方某某、李某某、马甲、签订了一份《个体工商户人民币借款合同》，约定：义乌建行提供方某某贷款20万元；借款期限自1996年3月27日至1996年6月27日；月利率13.5%，如遇国家利率调整，按人民银行规定办理；借款逾期部分按18%执行；李某某、马甲自愿将其所有的座落在义乌市××××号房产作为抵押物等。同日，李某某、马甲、马乙共同出具了作为上述借款合同附件的房屋抵押担保书，担保书对被担保的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、抵押房产的数量、状况、所在地、所有权权属等均作了明某某定。上述借款合同及其附件所载明的抵押房产并经依法办理房屋他项权证。签约当日，义乌建行如约向方某某发放贷款20万元。贷款逾期未还。义乌市人民法院原审认为，借款合同合法有效，签约方均应依约履行。方某某不能按约归还借款本息，属违约行为，应承担清偿责任和违约责任。李某某、马甲、马乙为该贷款设定的房产抵押担保依法成立，义乌建行对用于抵押的房产享有优先受偿权。依照《借款合同条例》第4条、第8条、第16条、《中华某某共和国担保法》第33条第1款之规定，判决：
一、被告方某某归还原告中国建设银行义乌市支行借款20万元并支付利息、逾期罚息（利息、逾期罚息按银行规定计付至借款实际还清之日止），于本判决生效后十日内付清；
二、原告对被告李某某、马甲、马乙共有的用于贷款抵押的座落在义乌市××××号房产享有优先受偿权。案件受理费5870元，其他诉讼费用700元，合计6570元，由被告方某某负担。义乌市人民法院经再审查明，李某某、马甲系夫妻，马乙系李某某、马甲的儿子。1996年3月25日，义乌市房管处核发了所有权人和共有权人为李某某、马甲、马乙的房屋他项权证，存根上“领证人签章”栏有李某某私章及其身份证号码。1996年3月27日，义乌建行与方某某签订了一份《个体工商户人民币借款合同》，约定：义乌建行提供方某某贷款20万元；借款期限自1996年3月27日至1996年6月27日；月利率13.5%，如遇国家利率调整，按人民银行规定办理；借款逾期部分按18%执行；李某某、马甲、马乙自愿将其所有的座落在义乌市××××号房产作为抵押物等。“担保方（盖章）”栏有马甲签名和盖章以及马顺某某签的“李某某”的签名，并由其加盖了李某某的私章。同日，马甲签名出具了作为上述借款合同附件的房屋抵押担保书，在“房屋所有权人”栏上马顺某某李某某签名盖章并书写了李某某的身份证号码，在“共有权人”栏上马甲签上了自己的名字及身份证号码并加盖了私章，代签了“马乙”的签名。签约当日，义乌建行如约向方某某发放贷款20万元。从原审案卷中反映，有关送达给李某某的诉讼文书均由马顺某某签。1996年10月5日，马甲向本院了出具了一份由其代委托人李某某签名的、其作为受委托人的委托书参加本案诉讼。庭审中马甲陈述“李某某没有去，由我全权代理去办手续”，对证据质证均表示无异议。原判生效后，经本院执行，马甲于1997年7月29日归还了1.5万元。中国建设银行义乌市支行对方某某、李某某、马甲、马乙享有的本案债权于2004年6月28日转让给了中国信达资产管理公司杭州办事处，同年11月29日中国信达资产管理公司杭州办事处又将该债权转让给了中国××资产管理公司××办事处，并分别于2004年10月13日、2005年2月1日和2007年1月26日在浙江日报上刊登了债权催收公告。义乌市人民法院经再审认为，本案争议焦点有二：
一、原审程序是否合法；
二、本案抵押合同是否合法有效，也即李某某对房产抵押一事是否知道或应当知道，抑或马甲的行为是否构成表见代理。对于争议焦点一，马甲未经李某某的委托，擅自伪造李某某的签名进行授权，事后又未得到李某某的追认，其以李某某的名义进行的诉讼活动不符合法律规定，原审程序不当。对于争议焦点二，根据最高人民法院《关某某用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案抵押的房产根据义乌市房管处核发房屋他项权证记载所有权人和共有权人为李某某、马甲、马乙，从现有证据表明，设定抵押时李某某并未在借款合同等文件上签字，也未授权他人办理签字抵押，其对上述房产抵押一事并不知道，事后也未得到其追认，中国××资产管理公司××办事处主张李某某对上述房产抵押一事知道或者应当知道这一事实举证依据不足；同时，义乌建行作为专业的金融机构，对马甲以李某某名义设定抵押审查不严，存在过错。中国××资产管理公司××办事处主张马甲的行为构成表见代理与法不符。本案抵押合同应认定无效。马甲未经房屋共有权人李某某同意擅自将共有房产设定抵押，对本案合同无效亦存在过错。综上，原审程序不当，事实认定错误，应予纠正。方某某、马乙经本院传票传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百八十六条第一款、《中华某某共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关某某用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款、第七条的规定，
判决如下：
一、撤销本院（1996）义经初字第541号民事判决。
二、原审被告方某某于本判决生效后十日内返还原审原告中国××资产管理公司××办事处借款20万元并支付利息、逾期罚息（利息、逾期罚息按合同约定计付至借款实际还清之日止）。
三、原审被告马甲对原审被告方某某不能清偿上述第二项款项部分承担二分之一的清偿责任。
四、驳回原审原告中国××资产管理公司××办事处的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。原审案件受理费5870元，其他诉讼费用700元，合计6570元，由原审被告方某某负担。
上诉人中国××资产管理公司××办事处不服，提出上诉称，1、再审一审认定李某某对本案诉争房屋抵押一事并不知道，属认定事实错误。2、再审一审适用最高人民法院《关某某用﹤中华某某共和国担保法﹥若干问题的解释》，未适用《合同法》第四十九条，属适用法律错误。请求撤销再审一审判决，维持原判。
被上诉人李某某辩称，家里的私章都是放在一起的，李某某未领取房屋他项权证，对抵押不知情。义乌建行相信马甲有代理权，要承担责任。再审一审判决马甲要承担二分之一赔偿责任太多，方某某有偿还能力。错误判决，就算过四、五十年，也应当纠正。
被上诉人马甲辩称，马甲一家三人，对抵押一事，其他人都不知道。马甲承担的责任太多了。被上诉人马乙未作答辩。原审被告方某某未作陈述。二审中双方当事人均未提供新的证据材料。本院经审核各方当事人提出的有效证据，依法对再审一审认定事实予以确认。
本院认为，1、本案不适用最高人民法院《关某某用〈中华某某共和国担保法〉若干问题的解释》。但抵押房产为李某某、马甲、马乙共同共有，在办理抵押手续时，只有马甲到场签字。另一共有人李某某并未到场，马顺某某李某某签字盖章，并无证明系李某某授权，李某某事后也未追认。依照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华某某共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”的规定，抵押合同无效。2、义乌建行作为贷款人，按照中国人民银行《贷款通则（试行）》第二十八条“贷款人受理贷款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度”之规定，负有贷款调查职责，完全可以向李某某本人核实，因此，对抵押合同无效，存在过错，不构成善意取得。同时，对于抵押合同无效，马甲与义乌建行均有过错，依照《中华某某共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，应各自承担相应的民事责任。3、依照《中华某某共和国合同法》第四百二十八条“本法自1999年10月1日起施行”之规定，该法不适用于本案，中国××资产管理公司××办事处要求适用《中华某某共和国合同法》第四十九条，认定表见代理成立，无法律依据。综上，再审一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果并无不当，依法应予维持。对上诉人的上诉请求，本院依法不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华某某共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第89条与《中华某某共和国担保法》第五条第二款的规定，
判决如下：驳回上诉，维持义乌市人民法院（2011）金义商再初字第3号民事判决。二审案件受理费5870元，由上诉人中国××资产管理公司××办事处负担。本判决为终审判决。
审 判 长 金 峰
代理
审判员 马美华
代理
审判员 王思维
二〇一一年八月十六日代
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