浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙甬民二终字第511号
上诉人（原审原告）：宁波市江北××龙脚××工××司。住所地：宁波市××××室。
法定代表人：戚某某。
被
上诉人（原审被告）：华丰××股份有限公司。住所地：象山县××街道××湖路××号。
法定代表人：王某某。
委托代理人：俞某某。
委托代理人：朱某某。
上诉人宁波市江北××龙脚××工××司因与被上诉人华丰××股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院于2011年6月27日作出的（2010）甬北民初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院
经审理认定：2007年6月26日原、被告签订《承包合同》1份，约定被告将其承建的坐落于湖州市经济技术开发区××地××星汇××组项目的脚手架工程分包给原告，方式为包工包料，按图纸实际面积为76000平方米，每平方米41元，共计3116000元。合同在实际履行过程中因被告工程延期、材料涨价等原因，原、被告于2009年6月6日签订《补充协议书》1份，协议约定：1.被告补偿原告2007年9月1日至2008年4月1日用于生活区的钢管扣件租杂费及管理人员的人工工资费，租赁账单的租赁站与原告共同认可签字盖章的为准或现场实际数量为准，人工工资以实际发放工资签领单为准；2.2008年4月1日至2009年2月28日，因市场行情租价上涨，上涨部分租金由原告承担40%，被告承担60%，按租赁站原、被告双方一起结算为准；3.槽钢补贴费用20元／米，安全网补贴9元／顶，毛竹补贴4.5元／张；4.值班人员共4人每人每月1500元，管理人员1个每月工资3000元，时间均从3月1日起算，工地小工2个每人每月工资2000元，从6月1日起算到脚手架全部拆除退场止，由被告支付给原告；5.2009年3月1日起至脚手架拆除钢管扣件最后一车归还之日止的租杂费由被告全额支付补偿给原告。若被告必须或其他特殊原因余留不能归还的钢管扣件的续算租费及赔偿买断由被告自己承担并支付给原告，具体数量双方甲认后起算；6.2009年11月31日前为结清付清的最终期限，全部各种款项如逾期按原合同中违约金条款执行；7.搭设面积76000平方米，每平方米41元计算工程款。审理中原、被告一致确认渔山租赁站产生的租费情况如下：2007年9月1日至2008年3月31日的租费金额为109496.71元；2008年4月1日至2009年2月28日渔山租赁站的租费中被告应该承担的金额为282277.42元。根据原、被告均确认的渔山租赁站的租费账单计算：2009年3月1日至2009年9月30日的租费金额为749602.55元；2009年10月1日至2009年10月31日的租费金额为32858.27元。2009年10月18日原告最后一次向某山租赁站归还涉案工程的钢管、扣件，此后由于缺失钢管未能买断，继续产生在渔山租赁站的租费为每天1021.86元。审理中原、被告一致确认安全网补贴为33237元。被告认为原告毛竹片用量为15426张，槽钢用量为2850米贴近实际，对原告毛竹片用量为15426张，槽钢用量为2850米予以确认。被告已经支付工程款3065100元。根据《补充协议书》第一、三条的约定，被告应该补偿给原告的人工工资共计为107549元。双方由于意见分歧，至今未能就涉案工程的工程款和补偿款金额达成一致意见。原审原告宁波市江北××龙脚××工××司于2011年2月1日诉至原审法院，请求依法判令：
一、被告给付脚手架搭设分包工程款及工程某某补偿款2329557.91元；
二、偿付违约金1670442.09元。原审第一次开庭前，由于被告拒付人工工资180000元，原告变更诉讼请求为：
一、判令被告给付脚手架搭设分包工程款及工程某某补偿款2509557.91元；
二、偿付违约金1490442.09元。原审审理中，原告根据鉴定报告的数据，再次变更诉讼请求为：
一、判令被告给付脚手架搭设分包工程款及工程某某补偿款3295298.4元；
二、偿付违约金1904701.6元。原审法院经审理认为：原、被告于2007年6月26日签订的《承包合同》及2009年6月6日签订的《补充协议书》系双方乙实意思的表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方均应遵照执行。原告依约完成了涉案的脚手架工程，被告应依据合同约定支付相应的工程款，即为3116000元。原告主张按照搭设面积81184.527平方米计算，依据不足，不予支持。因被告工期延误，造成原告相应损失，被告应根据《补充协议书》进行补偿。根据《补充协议书》第一、三条的约定，被告应该补偿给原告的人工工资共计为107549元。根据《补充协议书》第一条约定，被告应补偿原告2007年9月1日至2008年3月31日的租费金额为109496.71元；依据《补充协议书》第二条，被告应补偿原告2008年4月1日至2009年2月28日的租费金额为282277.42元；涉案工程的钢管、扣件最后一次归还给渔山租赁站是在2009年10月18日，根据《补充协议书》第四条约定，2009年3月1日至10月18日的租金被告应全额补偿给原告，根据计算为769176.64元（2009年3月1日至9月30日为749602.55元＋2009年10月1日至10月31日为32858.27元-2009年10月19日至10月31日为13284.18元（每天1021.86元×13天）］。因原告未能举证证明“被告必须或其他特殊原因余留不能归还的钢管、扣件”数量，故该部分钢管、扣件的续租费不予支持。综上，被告应补偿给原告的租费合计为1160950.77元（109496.71元＋282277.42元＋769176.64元）。尽管《补充协议书》第一、四条约定被告应予补偿的是租杂费，但原告诉讼请求中仅要求租费，视为原告对自己权利行使处分权，予以准许。根据《补充协议书》第三条约定，被告应该补贴给原告的安全网补贴为33237元，毛竹片补贴为69417元（4.5元／张×15426张），槽钢补贴为57000元（20元／米×2850米）。上述补贴合计为159654元。对于原告自备钢管、扣件的补贴问题，由于双方在《补充协议书》中没有约定，故不予支持。对于原告提出由于被告工期延误，还应支付原告高压线维护塔及材料补偿25000元以及地下室施工时堆放的钢管、扣件闲置租费损失90000元，对于该部分损失，双方没有约定被告应该给予补偿，且原告未能提供证据证明此部分损失的存在及数量，故不予支持。对于原告提出的地下室被埋及生活区未拆钢管损失68336元和扣件损失75486元，原告未能提供证据证明此部分损失的存在及数量，依据不足，不予支持。对于原告提出要求被告补偿其已支付给渔山租赁站的违约金573576.51元，1.原告未能举证证明该笔违约金已实际支付；2.根据合同相对性原则，原告与渔山租赁站的合同不能当然约束被告，故原告应该支付给渔山租赁站的违约金并不当然应该由被告承担；3.原告在渔山租赁站产生的违约金系原告逾期支付租杂费产生，因原告应该支付给渔山租赁站的租杂费是金钱，属种类物并非特定物，故原告不能以被告未支付工程余款及补偿款，主张其租杂费无法支付，据此要求被告承担其应该支付给渔山租赁站的违约金；4.原告主张是被告工程逾期造成原告须向某山租赁站支付违约金，但原、被告双方对于因被告工程延期造成的原告的相应损失已通过签订《补充协议书》约定了赔偿内容，其中并未约定被告需对原告支付渔山租赁站的违约金进行补偿。综上，原告要求被告补偿其支付给渔山租赁站的违约金，无事实和法律依据，不予支持。对于原告要求被告按照《补充协议书》第五条约定支付未能结清付清的违约金，《承包合同》约定包工包料，搭设面积76000平方米，每平方米41元，被告对此没有异议，也没有提供工程存在减少的证据材料，故原、被告双方对搭设面积至少为76000平方米并无争议，双方仅是对原告提出的增加的搭设面积有争议，故在《补充协议书》约定的2009年11月31日（实际应为11月30日）前被告应该付足该部分的工程款，即为3116000元。但被告仅支付3065100元，尚欠50900元未能付足，应该承担相应的违约责任。对于原告提出的增加的工程款及其他各项补偿款，付清的前提是双方需就金额问题达成一致意见，本案中原、被告多次对账均未能就金额问题达成一致意见，被告付款的前提不成立，故原告要求被告支付此部分款项未能按约结清付清的违约金，不予支持。被告认为原告提出的违约金过高，请求予以降低，结合被告违约的实际情况，依法酌定其应该支付的违约金为6000元。对于工程款利息等损失，原告要求保留诉权，故本案不作处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，作出如下判决：
一、被告华丰××股份有限公司支付原告宁波市江北××龙脚××工××司包工包料工程款3116000元，租费补贴1160950.77元，安全网补贴33237元，毛竹片补贴69417元，槽钢补贴57000元，人工工资补贴107549元，以上合计4544153.77元，扣除被告华丰××股份有限公司已经支付的3065100元，被告华丰××股份有限公司还应支付原告宁波市江北××龙脚××工××司1479053.77元；
二、被告华丰××股份有限公司支付原告宁波市江北××龙脚××工××司逾期付款的违约金6000元。上述第一、二项合计，被告华丰××股份有限公司应支付原告宁波市江北××龙脚××工××司共计1485053.77元，该款于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48200元，由原告宁波市江北××龙脚××工××司负担29200元，被告华丰××股份有限公司负担19000元；鉴定费70000元，由原告宁波市江北××龙脚××工××司负担15000元，被告华丰××股份有限公司负担55000元。宣判后，原审原告宁波市江北××龙脚××工××司不服，向本院提起上诉称：1.工程面积不应按76000平方米结算，被上诉人实际工程面积为81184.527平方米，该数据由被上诉人与业主实际决算报告可知；2.关于租杂费补贴，原审仅认定渔山租赁站部分，未认定上诉人的自备部分，没有事实依据，且遗漏了2009年10月18日至2010年1月28日部分；3.鉴定结论是合理的，可以作为结算依据；4.原审未认定高压线维护塔及材料补偿损失、地下室施工钢管扣件损失、地下室施工钢管扣件闲置等损失，也是不妥的；5.上诉人赔偿渔山租赁站的违约金损失，被上诉人也应予赔偿；6.本案最终未能在约定期限结算的责任在被上诉人，被上诉人应按约支付违约金2280万元，上诉人诉请190万元，要求不高，原审判决的违约金过低；7.鉴定费应由被上诉人负担等。综上，要求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付工程款2541170.91元、违约金1885252.58元、赔偿上诉人支付渔山租赁站违约金573576.51元。
被上诉人华丰××股份有限公司辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，要求驳回上诉、维持原判。双方在二审期间均未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人于2007年6月26日签订的《承包合同》及2009年6月6日签订的《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应按约履行。对脚手架搭设面积问题，双方当事人在工程接近完工时签订的《补充协议书》中明确搭设面积为76000平方米，被上诉人并未承认搭设面积为81184.527平方米，原审据此认定脚手架搭设面积应按协议约定的76000平方米计算，并无不当；对租费补贴部分，根据上诉人提供的证据显示，上诉人最后一次归还钢管、扣件是在2009年10月18日，不能提供证据证明2009年10月18日后还有脚手架未退场，应承担举证不能的后果，《补充协议书》也仅约定被上诉人对渔山租赁站的租杂费进行补偿，对于上诉人自备部分并未约定给予补偿，原审对此认定正确；原审的鉴定结论系按常规鉴定，且鉴定的材料用量系峰值，与实际用量存在差异，原审据此认为该结论仅能作为参考，也无不当；对上诉人提出的高压线维护塔及材料补偿损失、地下室施工钢管扣件损失、地下室施工钢管扣件闲置等损失，上诉人不能提供证据证明此部分损失的存在及数量，不能给予支持；双方签订的《补充协议书》对于因被上诉人工程延期造成的损失已约定了赔偿内容，上诉人再要求被上诉人赔偿上诉人支付渔山租赁站的违约金，依据不足；对上诉人诉请的违约金，双方当事人约定付清的前提是双方需就金额问题达成一致意见，但双方经多次对账均未能就金额问题达成一致意见，被上诉人付款的前提不成立，原审根据本案的实际情况，酌情判决被上诉人支付违约金6000元，并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34920元，由上诉人宁波市江北××龙脚××工××司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 黄永森
审 判 员 张宏亮
二〇一一年八月十六日代
书记员 陆 琼 来源：百度“”