浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金民终字第63号上诉人（原审原告）浙江省金华雪球实业有限公司。法定代表人吕金美。委托代理人（特别授权）郭妙玲。委托代理人（特别授权）卢渺玲。上诉人（原审被告）东方建设集团有限公司。法定代表人郦国敏。委托代理人（特别授权）周力。委托代理人（特别授权）周美玲。
上诉人浙江省金华雪球实业有限公司（以下简称雪球公司）和东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2010）金婺民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审原告雪球公司诉称，2004年7月30日，原、被告分别签订了一份《建设工程施工合同》及《补充条款附件》，合同约定由被告承建浙江省金华雪球实业有限公司1号厂房工程，工期为2004年7月30日至2005年7月30日止，工程承包单价为415元／平方米，建筑面积为13174.4平方米，总造价为5467376元。合同签订后，雪球公司即将该工程交由被告施工。在施工过程中，工程变更增加了部分工程量。该厂房工程虽经雪球公司催促，但被告仍未能及时完成施工。2006年初，为了能使该工程在2006年春节前进行验收，经原、被告协商并经监理公司同意，决定先对该厂房工程中的水磨石地面、栏杆扶手、钢构桥架三项工程予以甩项，待竣工验收后，再由东方公司予以完成施工。该工程在2006年春节前进行了竣工验收，但东方公司对甩项工程不予以施工。2006年4月29日，为了能确保2006年7月将厂房投入使用，原、被告双方在监理公司的召集主持下召开了监理例会并形成了会议纪要，要求东方公司方在2006年6月30日前保质保量完成三项甩项工程，传达室在2006年7月15日前完成，东方公司对此表示认同。但时至今日，东方公司未能将上述甩项工程完成施工，且拒绝向雪球公司交付工程，该厂房工程至今仍由东方公司控制。雪球公司已累计支付给东方公司该项目的工程款为6339300元。另，东方公司完工的工程内容中，部分墙面、一楼水磨石及水电安装均发生了不同程度的损坏，须进行修复才能投入使用。请求：1.判令东方公司立即交付雪球公司1号厂房工程（产权面积13174.44平方米）；2.判令东方公司赔偿雪球公司工程修复费用损失397541元；3.判令东方公司赔偿雪球公司租金损失（从06年7月1日至08年6月30日止）1833821元，之后的损失至实际交付之日止，按每月每平方米5.8元计付；4.本案诉讼费用由东方公司承担。原审被告东方公司辩称，一、东方公司已交付1号厂房工程。2006年1月3日，东方公司所完成的案涉工程，经建设、勘察、设计、施工、监理等单位初验合格。2006年3月8日，工程再经金华市建筑工程质量监督站开发区分站竣工验收合格，竣工验收合格则意味着发包人认可了工程质量并接受了承包人的工作成果，工程已经完成了移交，组织竣工验收的召集人就是发包人单位。2006年3月13日，东方公司向雪球公司递交了工程竣工结算等相关资料及厂房钥匙，完成了最后的移交。之后，雪球公司还办理了房产证，以上事实足以证明东方公司已将工程移交给雪球公司。而且在2007年8月、9月、12月，雪球公司还在陆续向东方公司支付工程款。而实际上，涉案工程厂区至今都没有做大门，只做了部分围墙，雪球公司申请了司法鉴定，鉴定人员在没有通知东方公司人员参加的情况下可以自由进出案涉工程，说明没有任何来自东方公司方的因素可以阻止雪球公司自由使用该厂房。
二、雪球公司要求东方公司赔偿其工程修复费用无事实和法律依据，这些损失不是因为东方公司施工质量的原因造成的，否则不可能通过验收。假如这些问题存在，也是由于雪球公司没有建造厂区大门，工程竣工验收后雪球公司也疏于管理，结果被小偷进入盗窃所致。损失发生在竣工验收工程移交之后，应该由雪球公司自己承担。屋面漏水是否存在雪球公司未提供相应证据。《金建价格75号评估报告》本应对屋面漏水是否存在和造成漏水的原因做一个全面的鉴定，但该鉴定单位在未与东方公司方有任何接触的情况下，只凭雪球公司单方意见就得出了鉴定意见，要求对整个1号厂房的屋顶面积6481平方米全部做屋面SBS防水处理，等于超出设计要求给东方公司增加了工程量，这块增加的费用要求东方公司全部承担没有合同依据，该鉴定意见缺乏客观性和全面性，因此，法院应对1号厂房屋面漏水是否存在和造成漏水的原因是否和施工单位有关，要求该鉴定单位做进一步的鉴定。如确实存在保修范围内的质量问题，根据双方签订的《工程质量保修书》第3条第1款的约定，应由雪球公司书面告知东方公司修理事项，在东方公司拒绝修理后发包人才可以委托他人修理，修理费用由东方公司承担。但至今为止，雪球公司并没有任何的通知要求东方公司进行工程保修。
三、雪球公司要求赔偿其因工程延误造成的经济损失的诉讼请求没有事实和法律依据。东方公司完成本案工程比合同约定的时间延误了近5个多月，但主要责任不在东方公司方。首先是雪球公司没有按照合同约定的时间支付工程款，拖延支付工程款的时间总计是163天，根据双方签订的《建设工程施工合同专用条款》第35条第1款的约定，发包人延期付款的，应承担延期款项同期银行利息，工期相应顺延；另外一个原因是本案工程还存在设计变更和工程量大量增加的情况，增加了造价为713075元的“雪球厂房变更工程及附属、卫生间隔板工程”和造价为119500元的传达室工程，而增加的合同外工程又没有约定工程期限，而且与合同内工程交叉施工，根据《建设工程施工合同通用条款》第13条第4款的约定，工期也应相应顺延。扣除上诉原因造成的工期顺延情况，本案工程工期并没有延误。退一步讲，即使存在由于东方公司方的原因造成的工期延误，双方对损失的赔偿标准也有明确约定，《建设工程施工合同专用条款》第35条第2款的约定：“施工期超过合同规定的期限，按每月5000元扣款，不足一个月按一个月计”，而《金建价格75号评估报告》采用市场租金价来确定，显然违反当事人意思自治原则，其租金损失时间从2006年7月1日计算至2008年6月30日，更是没有事实依据。而且到目前为止，厂房大门、围墙、厂区道路、配电房、食堂、宿舍等配套设施雪球公司均未进行建设，涉案工程还未具备使用功能，不具备出租的条件，故要求东方公司赔偿租金是无道理的。
四、雪球公司在诉状中称水磨石地面、栏杆扶手、钢构桥架至今未完成施工与事实不符。水磨石地面和钢构桥架是合同外工程，双方没有签订书面合同，而钢构桥架的工程造价和工期双方也一直没有谈妥，雪球公司也未提供施工图纸，除钢构桥架工程外，其余2项工程已完工。
五、《金建价格评估报告》鉴定程序不规范，作出的鉴定结论依据不足，不能作为本案证据予以采纳。原判认定，2004年7月30日，雪球公司与东方公司签订《建设工程施工合同》1份，双方约定：雪球公司将1号厂房的土建工程（桩基、吊车钢梁除外）以包工包料的形式包给东方公司施工，工期为2004年7月30日至2005年7月30日止，工程承包单价为415元／平方米，建筑面积为13174.4平方米，总造价为5467376元；付款方式：1.付款以两个月为一个付款期，共分五个付款周期和一个余款付款期。2.在付款周期内，所完成的工程量经验收合格后，支付该工程量的75%的工程款，并分二次支付，第一次付50%，第二次付25%；3.在一个付款周期内，乙方（承包人）所完成的工程量的工程款低于50万（含50万）不支付款（即取消该付款周期），该周期内的工程款一并顺延到下一个付款周期内一起支付，支付方式按第2项；4.待全部验收合格决算报告审计完成后，凭全额发票付扣除保修金以外的余款。5.保修金按10万元扣留，一年后返还7万元，保修期过后一个月内返还3万元；另约定：因设计变更和工程量增加造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按延期款项同期银行利息承担违约责任，工期相应顺延；因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人按5000元／月承担违约责任，不足一个月按一个月计算；质量保修内容包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程及分包的水、电管线的安装工程，质量保修期从实际竣工之日算起，承包的各单项工程保修期均为2年。2004年7月23日，雪球公司与城乡监理公司签订《建设工程委托监理合同》，约定由东阳市城乡建设监理有限公司对雪球公司1号厂房实施监理。施工过程中，雪球公司与东方公司在原合同基础上增加了传达室工程。M2门（卷闸门）由雪球公司委托他人施工。1号厂房工程于2006年1月3日竣工。基础、主体、装饰、屋面、给排水、电气六部分经金华市建设工程质量监督站开发区分站验收合格。2006年8月9日，雪球公司取得1号厂房的房产证。在本案工程交付前，1号厂房工程的部分铝合金窗及水电安装材料被盗。东方公司的留守看护人员叶黎明于2008年4月14日向金华市公安局秋滨派出所报案，但该案至今未侦破。经雪球公司方的申请，本院委托中国建设银行金华市分行对本案工程的被盗部分修复费用及工程延误工期时间进行了鉴定，该行出具的金预审字（2010）15485号鉴定报告确定：1号厂房的修复费用为87966元。本案工程延误时间为153天。原审法院认为，东方公司与雪球公司就雪球公司1号厂房所签订的《建设工程施工合同》及《补充条款附件》等内容，系双方当事人的真实意思表示，其内容也不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。工程竣工验收合格意味着工程已具备使用的条件，一般情况下工程竣工验收合格及技术资料的转移可视为工程已完成交付，发包人可按其意愿使用工程。东方公司承建厂房工程在负有交付工作成果之义务的同时，应负有保管与维护工程附随义务。厂房工程在尚未交付使用的情况下已出现电路系统、水工程系统部分毁损，应认定东方公司在占有厂房工程期间未尽保管与维护义务。雪球公司已举证证明厂房工程实际损失情况既修缮所需费用，东方公司应承担相当于该实际损害的修复费用。对于屋面渗漏部分，由于原图纸中除钢性防水外无其它防水材料的设计也无未施工，该部分损失属设计缺陷，应由发包方自行承担。经鉴定确认，东方公司已延误工期153天，但考虑到本案工程有增加部分工程量，结合鉴定单位的意见与东方公司方对增加部分工程的实际施工情况，扣除20天的延误时间。原、被告双方既然在合同中约定延误工期的处理办法，就应按此约定计算损失。故雪球公司在诉请中按租金来计算延误工期的损失，无相应的事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百十三条、第二百六十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十二条第一款第（一）项等规定，判决：
一、由被告东方建设集团有限公司赔偿原告浙江省金华雪球实业有限公司工程部分毁损所需修复费用87966元，限于本判决生效之日起10日内履行。
二、由被告东方建设集团有限公司赔偿原告浙江省金华雪球实业有限公司因延误工期造成的损失25000元，限于本判决生效之日起10日内履行。
三、驳回原告浙江省金华雪球实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30177元（含保全费5000元，原告已预交），由浙江省金华雪球实业有限公司负担28667元，由东方建设集团有限公司负担1510元；第一次委托鉴定费17500元、第二次委托鉴定费6000元，合计23500元，由浙江省金华雪球实业有限公司和东方建设集团有限公司各负担11750元（被告东方建设集团有限公司在履行时加付此款给原告）。宣判后，原审原告雪球公司和原审被告东方公司均不服，向本院提起上诉。上诉人雪球公司称，关于屋面渗漏水问题，建行的鉴定报告首先确认了有渗漏水现象，其次确认原图纸采用了刚性防水设计。且根据合同约定，在保修期内东方公司应负责维修。再审期间，因东方公司未交付工程，构成侵权，我公司已变更诉讼请求为赔偿厂房租金损失。原判仍以延误工程为由进行判决显然违法。（2009）浙金民终字第1325号民事裁定仅认定金华市金建价格评估公司没有工程维修鉴定资格，没有认定该公司对于租金损失及水电修复费用损失无鉴定权。因此，该鉴定报告得出的厂房租金1833821元及水电修复费用144744元应确认有效。请求撤销原判，改判东方公司承担屋面漏水的保修责任，水电维修费用144744元，因迟延交付厂房工程造成的租金损失1833821元（暂计算至2008年6月30日，此后租金按每日76409元计算至判决确定履行之日止）。上诉人东方公司称，原审判决超出原告雪球公司的诉讼请求范围，雪球公司是基于侵权提出赔偿租金损失，但本案是建设工程施工合同纠纷。两者是不同的法律关系。涉案工程已经验收合格并于2006年3月13日我公司完成了交付工作。原判所称的被盗财物损失87966元是于交付后发生的，不应由我工程承担。即使损失确系我公司造成，我公司也仅负保修义务。请求依法撤销原判，予以改判。雪球公司答辩称，一审超过诉请的范围，我方同意该观点。关于修复费用问题，本案现在是第四次审理，前三次审理中出现两次鉴定，第一次鉴定为14万多元，第二次鉴定为8万多元，但重审的鉴定机构没有鉴定资格。东方公司答辩称，一、雪球公司的第二项诉请应当驳回，屋面漏水的责任不在东方公司，而在于原设计上本身存在的缺陷。所谓的保修责任在一审原诉请中并没有提及。
二、修复费用14万多元的依据已经由第1325号的裁定书予以否定，在建行重新所做的鉴定中关于工程的修复费用并没有14万多元，只有6万多元，该项诉请的金额没有依据。关于所谓水电工程修复费用不应当由东方公司承担，依法予以驳回。
三、对诉请第四项予以驳回。1、双方之间存在施工合同关系，相关的违约责任义务在该合同已经予以明确，上诉人该项请求没有合同依据。2、东方公司并没有所谓迟延交付，对该事实原一、二审的庭审调查及相关证据都予以明确，没有事实依据。3、关于租金损失的数字，原依据的鉴定报告已经否定，所以180多万元的金额没有依据。综上，对雪球公司的上诉请求没有相关事实与法律依据，请求驳回上诉。二审期间，经双方当事人同意，本院委托金华欣成工程咨询有限公司按原设计图纸及浙江省2003定额对屋面维修费用进行鉴定。金华欣成工程咨询有限公司于2011年7月19日作出欣成鉴字2011（03）号鉴定报告，鉴定机构认为应清理原刚性屋面基层，加SBS改性沥青防水卷材。然后重新按原图纸做一层钢筋网细石砼防水层。报告结论为为加SBS改性沥青防水卷材，重做防水层及天棚、内墙面修缮费用为258671元。经庭审质证，雪球公司无异议。东方公司有异议，其认为该部分工程工程款才100000元，即使重做也不可能是这个费用。且原设计图纸没有SBS改性沥青防水卷材。
本院认为，东方公司的异议成立，SBS改性沥青防水卷材不在原设计图纸施工范围内，欣成鉴字2011（03）号鉴定报告未按委托鉴定内容鉴定，对该鉴定报告本院不予采纳。
经审理查明，原审认定的事实除“承包的各单项工程保修期均为2年”外其它事实清楚，本院予以确认。另查明，双方签订的工程质量保修书第三条第5项约定“质量保修期的约定，仅用于确定保修金返还的时间，而实际工程质量保修期仍按国家有关规定执行”。2011年3月25日，经双方当事人协商同意，由东方公司对1号厂房内盗损的水电、铝合金门窗及内墙渗漏部分进行粉刷（刷白）处理。2011年5月20日经双方当事人确认，盗损的水电、铝合金门窗已修复并验收合格。2006年4月29日，双方参加了监理例会并形成会议纪要，纪要载明：1月3日的验收系甩项验收，水磨石地面、栏杆扶手及钢构桥架三项东方公司未完成。水磨石地面、钢构桥架工程是合同外增加工程，双方未形成书面合同。2006年7月左右，东方公司完成了水磨石地面工程。后双方就厂房工程进行了结算。2008年5月28日，金华雪球公司职员詹夜明随同摄像师张洲前往金华雪球公司1号厂房，詹夜明提出要进入厂房看一下情况，被东方建设公司驻地负责看管的人员制止，称未经负责人叶小苟同意不能开门入内。
本院认为，二审期间，双方当事人争议的焦点问题有三，（一）盗损的水电、铝合金门窗的修复费用应由谁承担；（二）东方公司应否承担屋面漏水的保修责任；（三）东方公司是否迟延交付工程，应否承担由此造成的损失。关于争点（一），因水电、铝合金门窗的盗损发生在涉案工程验收合格之后，故工程有否交付是确定责任主体的前提。工程验收合格意味着工程已具备交付条件。涉案工程于2006年1月3日验收合格，根据东方公司提供的2006年3月13日的收条，其已将钥匙五套交付给雪球公司。但2006年4月29日的监理例会会议纪要显示，1月3日的验收系甩项验收，水磨石地面、栏杆扶手及钢构桥架三项东方公司未完成。水磨石地面、钢构桥架工程虽是合同外增加工程，且未达成书面合同。但嗣后水磨石地面确系东方公司施工并经结算。亦即至2006年4月29日，涉案工程实际未具备交付条件。从双方的陈述来看，2006年7月左右东方公司完成了水磨石地面工程。但有否交付工程，东方公司未提供证据予以证明。而根据秋滨派出所的证明及雪球公司提供的影像资料，2008年4月14日，系东方公司的工程看守人员叶黎明报案被盗。2008年5月28日，东方公司又拒绝雪球公司进入涉案工程。因此，水电、铝合金门窗的盗损是在东方公司尚未交付的情况下发生，其应承担盗损的水电、铝合金门窗的修复费用。鉴于诉讼期间，盗损的水电、铝合金门窗已由东方公司修复并验收合格。修复费用由东方公司自行承担。雪球公司的该项诉请已解决，本院不再处理。关于争点（二），双方签订的工程质量保修书第三条第5项约定，涉案工程实际工程质量保修期按国家有关规定执行。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第（二）项的规定，屋面防水工程最低保修期限为五年。涉案工程的屋面防水系在2006年1月3日验收合格，保修期自该日起计算，至2011年1月2日期满。雪球公司之前已起诉要求东方公司履行保修义务，且屋面发生渗漏双方无异议。因此，东方公司应承担保修责任。屋面防水工程经验收合格，说明东方公司的施工是符合设计和质量要求的。涉案工程屋面发生的渗漏，根据金预审字（2010）15485号鉴定报告的意见，主要原因应为设计缺陷。按照公平原则，本院酌定东方公司承担50000元的维修费用。关于争点（三），如前所述，双方发生争议时东方公司尚未交付涉案工程。根据已查明的事实，2006年7月，涉案工程已具备交付使用条件。东方公司应将工程交付雪球公司，雪球公司亦应在合理期限内向东方公司主张交付并应适当采取措施防止损失的扩大。雪球公司现也未能举证证明其在合理期限内已积极向东方公司主张交付并采取适当措施防止损失的扩大。关于工程交付时间，双方虽未在合同中约定，但根据通常情况及缺陷责任期的相关规定，工程具备交付使用条件的，一般在90日内完成交付手续。因此，
本院认为，在东方公司没有明确拒绝交付的情况下，雪球公司应在90日合理期限内主张交付。雪球公司不得就超过90日未交付而扩大的损失要求赔偿。根据金建估价（2008）075号鉴定报告关于租金部分的鉴定涉案厂房同期每月租金为5.8元／平方米＊13174平方米（房产证登记面积）=76409.2元。东方公司因未及时交付工程应赔偿的损失为76409.2元＊3=229227.6元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六条，《建设工程质量管理条例》第四十条第（二）项、第四十一条之规定，
判决如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2010）金婺民重字第4号民事判决；
二、由东方建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿浙江省金华雪球实业有限公司屋面漏水保修损失50000元。
三、由东方建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿浙江省金华雪球实业有限公司迟延交付工程损失229227.6元。
四、驳回浙江省金华雪球实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30177元（含保全费5000元），由浙江省金华雪球实业有限公司负担25952元，由东方建设集团有限公司负担4225元；第一次委托鉴定费17500元、第二次委托鉴定费6000元，合计23500元，由浙江省金华雪球实业有限公司和东方建设集团有限公司各负担11750元。二审案件受理费25177元，由浙江省金华雪球实业有限公司负担21652元，由东方建设集团有限公司负担3525元；鉴定费20000元，由浙江省金华雪球实业有限公司和东方建设集团有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 杜月婷
代理
审判员 徐 晋
二〇一一年八月十六日代
书 记员 王 璐 关注微信公众号“”