浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第831号上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司上虞分公司。法定代表人吴新忠。委托代理人（特别授权）王建才、陈生洁。被上诉人（原审原告）谢江林。委托代理人（特别授权）章杰。被上诉人（原审被告）绍兴博雅物业管理有限公司。法定代表人陈月芬。
上诉人中国电信股份有限公司上虞分公司（以下简称电信公司）因健康权纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2011）绍虞民初字第133号民事判决，上诉于本院。本院于2011年7月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人电信公司的委托代理人王建才、陈生洁，被上诉人谢江林及其委托代理人章杰，被上诉人绍兴博雅物业管理有限公司（以下简称博雅公司）的法定代表人陈月芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明，2009年11月25日，原告谢江林陪同案外人杜某到被告电信公司办理业务。因对被告工作人员服务不满意，要求见被告单位领导遭拒，原告谢江林和案外人杜某，摔扔营业厅物品，后双方发生肢体冲突，原告谢江林在被告电信公司营业厅被大厅执勤的保安打伤。原告受伤后分别到上虞市中医骨伤科医院门诊治疗、上虞市人民医院门诊及住院治疗，共支出医药费5220.4元。误工费为10076.4元（83.97元／天×120天），护理费为503.82元（83.97元／天×6天），住院伙食补助费90元（15元／天×6天），原告之伤于2010年6月7日经上虞市公安局法医鉴定为轻伤，并在2010年11月27日经绍兴市正大司法鉴定所评定为十级伤残，支出鉴定费1200元，原告为非农业家庭户，故残疾赔偿金为54718元（27359元／年×20年×0.1）。根据原告伤残等级，住院治疗经过，原判酌定原告营养费为800元。上述损失共计72608.62元。事件发生后，两被告未赔偿原告任何款项。另查明，为被告电信公司提供保安服务的人员属于被告博雅公司员工。同时被告电信公司与被告博雅公司于2009年1月1日签订《保安服务合同》，双方约定：乙方（博雅公司）向甲方（电信公司）提供保安服务，并按照乙方的管理模式对保安队员进行管理，依据双方确认的岗位职责要求，执行安全防范任务。甲方有权对乙方的保安服务进行监督、检查，并对乙方人员在工作中不符合甲方规章制度或违反《机关企事业单位安全保卫条例》的行为进行制止，并有权要求乙方予以立即整改。乙方有权对保安人员进行管理和考核，负责做好日常管理工作，加强保安人员的政治思想和职业道德教育，认真履行保安工作职责，维护甲方内部工作秩序。乙方保安人员在执勤时如有违规、违章、违法行为，由乙方承担一切责任。原判认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权，造成公民身体伤害的，应承担相应的民事责任。民事损害应根据当事人侵权的过错责任大小承担赔偿责任。本案起因于原告对被告电信公司工作人员服务不满意，要求见被告单位领导遭拒后，原告谢江林行为过于偏激，摔扔营业厅物品，故谢江林对本案发生存在过错，对自身伤害应当承担相应的责任。被告电信公司工作人员在为原告办理电信业务过程中亦存在一定过错，且对保安人员的行为未尽到监督义务，应当承担赔偿责任。保安人员在保安服务中造成他人人身伤亡、财产损失的，提供保安服务的公司应当承担赔偿责任。被告博雅公司对公司派出的保安人员未尽到有效的管理和教育义务，故对于原告谢江林的损失，被告博雅公司应承担主要的赔偿责任。故原判酌定由被告博雅公司对原告谢江林损失承担60%赔偿责任，被告电信公司承担20%的赔偿责任，原告自负20%的责任。原判根据原告伤残等级、受诉法院所在地生活水平以及双方当事人过错程度，酌定精神抚慰金为2400元。因原告人身伤害损失总额最终确定是在伤残等级评定之后，故对被告辩称本案时效已过的辩论意见不予采纳。原告主张的各项损失，对合理合法部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《保安服务管理条例》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、被告绍兴博雅物业管理有限公司赔偿原告谢江林损失45365.2元（含精神抚慰金1800元）。
二、被告中国电信股份有限公司上虞分公司赔偿原告谢江林损失15121.7元（含精神抚慰金600元）。上述两项费用限两被告于本判决生效后十日内履行，并互负连带责任。
三、驳回原告谢江林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1613元，由原告谢江林负担323元，被告中国电信股份有限公司上虞分公司负担323元，被告绍兴博雅物业管理有限公司负担967元。
上诉人电信公司不服原判，提起上诉称：
一、一审判决认定事实所依据的证据不足，导致认定事实错误。1、一审判决认定被上诉人谢江林于2009年11月25日到上诉人公司办理业务时被上诉人博雅公司派遣到上诉人处的保安打伤，但被上诉人谢江林除了其诉称内容，其他所提供的证据均无法佐证其被打伤的事实。监控录像根本看不清楚被上诉人谢江林是否在现场以及谁与谁打架的事实，而派出所制作的询问笔录也缺乏证人出庭作证加以证实。2、保安并非上诉人单位员工，被上诉人谢江林也无证据证明上诉人员工在为被上诉人谢江林办理电信业务过程中存在何种过错，故原判认定上诉人存在一定过错不当。3、上诉人仅是接受被上诉人博雅公司劳务派遣的单位，而并非公安机关，故上诉人对博雅公司派遣到本单位的保安不具有公安机关特有的监督检查职权和义务。
二、上诉人对被上诉人谢江林所受之伤不承担赔偿责任。1、根据被上诉人谢江林提供的证据证明其所受之伤已被鉴定为轻伤，又根据被上诉人谢江林诉称，致害人已涉嫌刑事犯罪，应由致害人承担赔偿责任，上诉人及被上诉人博雅公司均依法不承担赔偿责任。2、根据上诉人和被上诉人博雅公司所签订的《保安服务合同》第五条第一项约定“保安人员如有违法违章等行为应由物业公司承担一切责任”，如果保安确实存在殴打被上诉人谢江林的行为，应属违法违章行为，由此造成的损害结果应由被上诉人博雅公司承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法撤销（2011）绍虞民初字第133号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人谢江林的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谢江林答辩称：
一、一审判决认定事实清楚，证据确凿。被上诉人谢江林的受伤经过，可由上虞市公安局百官派出所对证人杜某、上诉人的工作人员吴某及监控录像证明。公安机关作为国家职能部门所做的笔录具有法律效力，证人无须再出庭作证。相反，上诉人认为双方没有发生纠纷应提供新的证据加以证明。
二、上诉人应承担全部的赔偿责任，被上诉人谢江林不应承担20%的责任。保安在工作期间故意殴打顾客，就其行为的场所而言，是为上诉人单位服务，上诉人理应承担全部赔偿责任。但一审判决既已判决被上诉人谢江林承担部分责任，被上诉人谢江林也无异议。
三、上诉人的上诉已超过上诉期限。上诉人收到一审判决书的时间是2011年6月13日，上诉期限于同月28日届满，但上诉人的挂号信是在2011年7月5日寄到二审法院，故超过上诉期限。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人博雅公司答辩称：
一、一审判决认定事实错误。1、一审判决对被上诉人谢江林被保安打伤的认定错误。杜某不能作为证人，录像既不是当事人提供也不是法院调取，故证据性质不明，确认标准不清，不能被采信；被上诉人谢江林在小越伤科医院就诊时自述是跌伤，且不只一次自述是跌伤。因此，要证明某人致伤谢江林明显缺乏证据，根据谢江林的自述和曾有过身体接触的事实，依据民事诉讼自认和高度盖然性原则，应判定是跌伤或共同行为作用致伤。2、一审判决对谢江林的伤残十级认定错误。认定谢江林右手腕丧失功能25%以上，构成伤残十级的鉴定结论，系谢江林起诉前自行委托，一审中博雅公司已有异议，一审法院理应组织重新鉴定。现希望二审法院组织重新鉴定。3、一审判决对赔偿标准和数额的认定错误。谢江林系怠于行使权利，故应适用2009年赔偿标准；且不合理扩大损失部分应由其自负。
二、一审法院适用法律错误。1、一审判决对过错责任比例的认定错误。首先，谢江林对事态的发展和损害结果的发生，应负主要责任。其次，保安为了维持电信大厅的正常营业秩序，制止谢、杜二人的吵闹行为才介入，不存在伤害谢江林的故意，其行为不应受到指责，更不应认定行为违法。再次，退一步说，如果是共同作用致伤了谢江林，谢、杜二人与电信公司、博雅公司应各半承担过错责任，故博雅公司仅需承担四分之一的赔偿责任。2、谢江林对右手腕活动受限自身有过错，应减轻对方的赔偿责任。谢江林先后拒绝住院和手术治疗，错过了最佳治疗时间，导致手腕活动受限、误工时间延长，故谢江林对损害的发生和扩大，自己有过错，应减轻对方的赔偿责任。综上，请求二审法院依法驳回谢江林对博雅公司的诉讼请求，或发回重审。上诉人电信公司、被上诉人博雅公司在二审中均未提交新的证据。被上诉人谢江林在二审中口头申请证人杜某出庭作证。
本院认为，证人杜某已在公安部门制作询问笔录，不属于新的证据，且被上诉人谢江林口头申请亦不符合证据规则的相关规定，本院不再准许。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院围绕上诉理由和请求审查认为，本案上诉的争议焦点在于：本案上诉有否超过上诉期限；被上诉人谢江林是否在上诉人电信公司处受伤以及被谁致伤，上诉人有否存在过错，两者之间有无因果关系，上诉人应否承担赔偿责任。此外，被上诉人博雅公司提出赔偿比例及伤残等级、赔偿数额方面的异议能否成立。围绕上述争议焦点，本院具体评判如下：首先，对于上诉期限问题：上诉人于2011年6月13日签收一审判决书，于2011年6月27日向本院邮寄上诉状，并未超过十五日的上诉期限，故上诉人的上诉符合法律规定。被上诉人谢江林就上诉期限提出的异议，与事实不符，本院不予采纳。其次，对于被上诉人谢江林受伤的事实认定及上诉人应否承担赔偿责任问题：根据被上诉人谢江林申请调取的监控录像及证人杜某、吴某的询问笔录及门诊病历等证据，可以证明被上诉人谢江林与上诉人处的保安人员有肢体冲突及被上诉人谢江林在该起事件中受伤的事实，同时因上诉人、被上诉人博雅公司均未提供证据证明其工作人员、保安人员未致伤被上诉人谢江林的事实，故本院对被上诉人谢江林与保安人员发生肢体冲突导致受伤的事实予以认定。上诉人电信公司在为案外人杜某办理电信业务过程中未能采取合理措施避免纠纷发生，且对保安人员未尽到监督义务，以致未能及时阻止保安人员与被上诉人谢江林等之间的肢体冲突，应认定存在一定过错，上诉人理应承担相应的民事责任。被上诉人博雅公司对其派出的保安人员未尽到有效的管理和教育义务，故对保安人员造成被上诉人谢江林的损害后果应承担主要的赔偿责任。但考虑到被上诉人谢江林因对上诉人工作人员服务不满意，采取偏激行为，对纠纷的发生亦存在过错，可适当减轻对方当事人的民事责任。据此，原判确定由上诉人和被上诉人博雅公司分别承担20%、60%的赔偿责任并无不当，本院对上诉人就此提出的上诉主张及被上诉人博雅公司提出的异议均不予支持。最后，因被上诉人博雅公司对被上诉人谢江林的伤残等级评定未提供反驳证据，本院对其要求重新鉴定的申请不予准许。对于被上诉人博雅公司提出赔偿数额及标准的问题，因其未提供充分反证予以反驳，且原判确定赔偿数额正确，本院对被上诉人博雅公司的这一异议亦不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1613元，由上诉人中国电信股份有限公司上虞分公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王安洁
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇一一年八月十六日
书记员 吴银萍 来自：