浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙嘉民终字第271号
上诉人（原审原告）：金玉平。
被
上诉人（原审被告）：浙江省平湖市兴能电力节能有限责任公司。
法定代表人：陈建荣。
委托代理人：张炳荣。
上诉人金玉平为与被上诉人浙江省平湖市兴能电力节能有限责任公司（以下简称兴能公司）劳动争议一案，不服平湖市人民法院（2011）嘉平民初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定，金玉平于2010年3月1日到兴能公司处从事修理工工作，双方约定合同期从2010年3月1日至2010年12月31日止，试用期为3个月，工资为每月1800元（其中试用期工资为每月1500元）。兴能公司同时向金玉平发放了员工手册，该手册对员工的工作时间作了规定，“长白班”人员（金玉平即为“长白班”人员）的上班时间为每月休息4天，每天工作8小时，并规定了具体的上班及下班的时间。2010年12月23日，兴能公司要求与金玉平续签合同，在工资福利待遇不变的情况下，工作岗位变更为至安装班工作。但金玉平不同意续签合同。当日，兴能公司与金玉平结算了当月的工资，并将工资打入金玉平的工资卡。金玉平在兴能公司处的工资发放情况为：2010年3月至5月每月1500元，其他月份每月1800元。2011年4月15日，金玉平诉至原审法院，请求判令兴能公司支付2010年3月1日至2010年12月31日的加班工资8914.27元，违法约定试用期补发工资600元，解除劳动关系的经济补偿金2661.42元。兴能公司在原审中辩称，兴能公司实行单休制，每周一至周六上班，每天工作6.5小时，为早上8：00至11：00，下午13：00至16：30，每周工作时间未超过40小时，故周六上班不属于加班。该制度虽没有备案，但全体职工均知道并统一按照该制度实行，金玉平在工作期间从未提出异议。兴能公司从2010年6月以来已处于停产状态，职工以装卸任务为主，修理工已无检修任务。2010年12月23日，兴能公司找金玉平谈话，安排其他工作，工资待遇不变，但金玉平不接受，经协商兴能公司同意金玉平离开公司的要求，故根据劳动法的规定，兴能公司无需支付经济补偿金。对于劳动仲裁裁决无异议，同意支付加班工资及差额工资1510.25元。在原审庭审中，金玉平与兴能公司一致确认：在2010年3月份至同年11月份，双休日为78天（其中3月份双休日8天），金玉平休息38.5天（其中3月份休息4天），国定假日加班3天。原审法院另查，2010年12月双休日8天，金玉平休息11天。原审法院认为，金玉平在兴能公司处工作，已形成了劳动关系，应受法律保护。由于双方所约定的劳动合同期限为三月以上不满一年，故对于试用期的约定不能超过一个月，而双方却约定了试用期为三个月，违反了劳动法的相关规定，试用期应调整为一个月，故金玉平要求兴能公司支付多约定的二个月试用期的工资差额的请求，予以支持，合计为600元。由于在劳动合同终止前，兴能公司在未降低工资福利待遇的情况下，要求与金玉平续签劳动合同，但金玉平不愿意续签，虽然金玉平认为不同意续签的理由是，兴能公司调动了金玉平的工作岗位，增加了工作强度，但并无证据证实，不予采信，故根据劳动合同法的相关规定，对于金玉平要求支付经济补偿金的请求，不予支持。金玉平至兴能公司处工作时，双方约定每月休息4天，月工资为1800元（试用期为1500元），故双方约定的工资应为每月休息4天的工资，酌情按每月26天计薪日计算，日工资为69元（试用期58元）。对于兴能公司提出金玉平实际每天工作6.5小时，每周工作6天并未超过法律规定，双休日上班并非为加班的意见，由于兴能公司发放给金玉平的工作手册规定了每天工作8小时，兴能公司并未提供有效证据证实每天工作时间为6.5小时，而且兴能公司也未提供证据证实兴能公司单位实行的是综合计算工时工作制，故对于金玉平在双休日上班，又未安排调休的，兴能公司应支付相应的加班工资。根据双方的约定，兴能公司已支付了金玉平每月休息4天之外加班的基本工资，故兴能公司应向金玉平补发加班工资。根据双方确认2010年3月份至同年11月份金玉平的休息时间及
本院查明的2010年12月金玉平的休息时间，金玉平3月份试用期双休日上班又未安排调休的为4天，2010年4月至12月双休日上班又未安排调休为32.5天，故加班工资计算为2010年3月232元，2010年4月至12月2242.5元。对于金玉平提出的国定假日加班工资，由于双方一致认可国定假日金玉平加班3天，故予以确认，计算加班工资为621元。综上，金玉平的加班工资合计计算为3095.5元。据此，该院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十一条、第四十六条第（五）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定，判决：
一、兴能公司于判决生效后十日内支付金玉平加班工资3095.5元及2010年4月、5月的工资补差600元，合计3695.5元；
二、驳回金玉平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由兴能公司负担。判决宣告后，金玉平不服，向本院提起上诉称：2010年12月23日，兴能公司领导找金玉平谈话，要求金玉平调到德清电建去工作。由于被调岗位与金玉平本职毫无相关，又不是在本公司工作，在野外作业四处奔波，与原工作相比条件相差太大，而且兴能公司克扣工资情况非常严重，没有支付加班费，所以无法再签订劳动合同。故兴能公司调动金玉平的工作岗位，增加了工作强度。关于加班工资的计算，法定计薪天数为21.75天，应以此计算日薪，原审按每月26天计算错误。综上，请求二审撤销原判，支持其原审诉讼请求。兴能公司在二审中的答辩意见同原审答辩意见。二审中，兴能公司提供了企业职工劳动合同一份，证明：案外人马建军与兴能公司签订劳动合同，但是到德清电建工作，故金玉平上诉所述不是事实。经质证，金玉平对合同的真实性没有异议，但认为与其无关。本院认证意见，该合同系案外人与兴能公司签订的劳动合同，与本案没有关联性，故不予认定。本院
经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：
一、金玉平主张经济补偿金是否有相应依据；
二、加班工资的计算标准即金玉平日工资数额的确定。关于争议焦点一。我国劳动合同法规定，劳动合同因期满而终止后，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同、劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，金玉平对兴能公司要求续订劳动合同并维持原工资福利待遇不变的事实没有异议，但其不同意续订，理由是兴能公司安排其到德清电建从事野外作业增加了工作强度。对此，兴能公司对安排金玉平到德清电建工作的事实予以否认，金玉平也不能提供证据加以证明，故该事实本院无法认定。因此，金玉平拒绝续订劳动合同的理由不能成立，根据劳动合同法的规定，其无权主张经济补偿金。关于争议焦点二。双方约定的工作时间为每月休息4天，故月工资1800元（试用期1500元）为上班26天的工资，折合成日工资为69元（试用期58元）。该约定为双方当事人的真实意思表示，其金额也未低于当地的最低工资标准（980元／月÷21.75天=45元），应属有效。在双方已经明确约定上班时间的情况下，金玉平主张以月计薪天数21.75天来计算日工资，缺乏依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，所作判决适当。金玉平的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由金玉平负担。本判决为终审判决。
审判长 杨迪虎
审判员 褚 翔
审判员 谭 灿
二〇一一年八月十六日
书记员 阮美琴 来源：百度搜索“”