四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）成民初字第271号原告成都博瑞广告有限公司。住所地：成都市锦江区惜字宫南街**。法定代表人吕公义，总经理。委托代理人黄朝炮，四川发现律师事务所律师。委托代理人熊琪，四川发现律师事务所律师。被告成都虹鑫投资（集团）有限公司。住所地：成都市建设北路一段**。法定代表人刘勇，董事长。委托代理人岳威，四川汇韬律师事务所律师。被告成都新和房地产开发有限公司。。住所地：成都市金牛区蜀华街**法定代表人吴学强，总经理。委托代理人陈敏进，四川汇韬律师事务所律师。第三人刘一繁（系成都青羊区伊米广告设计工作室业主）。委托代理人田银行，四川致高律师事务所律师。
原告成都博瑞广告有限公司（以下简称博瑞广告）与被告成都虹鑫投资（集团）有限公司（以下以下简称虹鑫集团）、成都新和房地产开发有限公司（以下简称新和公司）侵犯著作权纠纷一案，本院于2011年2月17日受理后，依法组成合议庭。因案件的处理结果可能与刘一繁有法律上的利害关系，本院于2011年5月4日追加刘一繁为本案第三人，并于2011年6月10日公开开庭进行了审理。原告博瑞广告特别授权代理人黄朝炮、被告虹鑫集团一般授权代理人岳威、被告新和公司一般授权代理人陈敏进、第三人刘一繁及其特别授权代理人田银行到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。博瑞广告诉称，两被告虹鑫集团和新和公司比选邀请专业公司为其投资开发的位于成都市金牛区解放路二段209号的“都市领峰”项目设计标识（LOGO）和视觉包装（VI）。博瑞广告接受该邀请，于2010年1月为其设计了由图形、文字（即“都市领峰”）和字母（即“CITYPEAK”）组成的楼盘标识，并将该设计作品交给了两被告。被告收到上述设计作品后，没有作出任何回应。然而，两被告在2010年12月3日的《成都商报》上为前述楼盘刊登销售广告，其中使用了博瑞广告设计的上述作品，该作品还被两被告使用在了“都市领峰”项目的售楼现场和销售资料上。两被告盗取博瑞广告的设计作品，用于其自身的宣传、营利，严重侵犯了博瑞广告的著作权。据此，诉请人民法院依法判令：1、两被告在《成都商报》上刊登声明，向博瑞广告赔礼道歉；2、两被告连带赔偿博瑞广告经济损失50万元；3、两被告连带承担博瑞广告为本案支出的律师费6万元和公证费1000元。
被告虹鑫集团辩称，其既不是“都市领峰”房地产项目的开发主体，也没有与被告新和公司一起发布广告，其与新和公司是相互独立的法人，故其没有参与被控侵权行为，请求驳回对虹鑫集团的诉讼请求。
被告新和公司辩称，诉争作品由该公司享有著作权，并已公开发表。该作品由新和公司委托第三人刘一繁设计，并已支付了报酬。博瑞广告未能证明其是诉争作品的著作权人，新和公司也没有从博瑞广告处收到过诉争作品。此外，新和公司与第三人刘一繁签订的广告设计合同已明确约定了责任承担方式，即假定“都市领峰”项目所使用的楼盘标识侵犯了本案诉争作品的著作权，相应的侵权责任也不由新和公司承担。新和公司所开发的“都市领峰”楼盘所使用的标识与诉争作品存在不同之处，且博瑞广告主张的损失赔偿金额和合理开支数额均无事实依据。第三人刘一繁称，诉争作品由其独立设计，完成时间为2010年11月底，是为新和公司的“都市领峰”项目设计的楼盘标识。其设计的作品与诉争作品相比，图案线条的粗细不同，视觉上飞翔感觉的强烈程度不同，文字与字母的上下排列方式刚好相反。针对诉争作品的著作权归属问题，博瑞广告向本院提交了以下证据材料：1、存储在电脑中的“都市领峰”项目标识（LOGO）及视觉包装（VI）设计底稿1份。载明：文件名为“快印”，文件格式为CorelDraw9.0Graphic，文件创建时间为2010年1月21日18：45：59，文件修改时间为同日19：04：162、“都市领峰”项目“视觉表现提报”打印稿1份。载明：博瑞广告创意策划中心，“都市领峰”项目LOGO及其辅助图形，以及将此LOGO和辅助图形在纸杯、名片、手提袋、信纸、VIP卡／光盘包装、导视、道旗、围墙和画册上的分别运用情况；上述打印稿中还加盖有“成都想象力数码快印有限公司”印鉴。3、2011年2月25日，成都想象力数码快印有限公司出具的“快印证明”1份。载明：博瑞广告创意策划部于2010年1月21日委托该公司数码快印《都市领峰视觉表现提报》一份。纸张为200G雅粉，工艺为单面四色彩印，精装覆布纹膜；具体快印文件打印稿如博瑞广告证据材料2所示。4、2010年1月21日，成都想象力数码快印有限公司出具给博瑞广告的“收据”1份。载明：摘要为都市领峰视觉表现提案快印费，金额为154元，收款人为李恒。5、证人李恒依据成都想象力数码快印有限公司的授权，当庭陈述的“证人证言”1份。载明：其在成都想象力数码快印有限公司具体负责印刷业务，该公司为博瑞广告的的合作单位。2010年1月21日，博瑞广告在成都想象力数码快印有限公司印刷了两本都市领峰视觉表现提案，印刷完成后，由李恒送到博瑞广告，博瑞广告就此支付现金，并由成都想象力数码快印有限公司出具收据，收据上写有项目名称。针对上述印刷业务，成都想象力数码快印有限公司开有工单，工人根据工单完成印刷，工单上记载印刷日期为2010年1月21日，且该笔业务的详细信息已被录入公司电脑。针对诉争作品的著作权归属问题，新和公司向本院提交了以下证据材料：1、2010年11月11日，新和公司与伊米广告签订的“都市领峰项目广告设计制作合同”及其“附件”各1份。合同中载明：新和公司委托伊米广告进行设计、制作，…设计制作内容、产品规格及制作完成时间要求见合同制作内容附件，…制作物件按新和公司签字小样施工，验收时如有质量问题，应在两个工作日内提出异议；现场施工过程中，…伊米广告有权要求新和公司支付已完工程款；合同工程完工并经新和公司验收合格后，新和公司付款26140元，后续印刷制作完成后付款13070元，4358元作为质保金。质保期满，伊米广告产品及施工无质量问题，新和公司退还全部质保金。伊米广告延误工期或新和公司延误支付工程款，均需向对方支付罚金。附件中载明：总价为44457元，优惠2%后为43568元；其中都市领峰项目物料设计费为5000元，内容包括围墙广告设计、道旗画面设计、DM折页单设计、市内宣传画面、公示牌、报纸设计、手提袋。2、2010年12月6日、同年12月30日，伊米广告分别向新和公司出具的“发票联”各1份。分别载明：金额为26140元和17428元。3、2010年12月7日和2011年1月17日，“BEA东亚银行转账支票存根”各1份。分别载明：工程款26140元和设计费17428元。针对诉争作品的著作权归属问题，第三人刘一繁向本院提交了以下证据材料：1、2008年11月27日，成都市青羊区工商行政管理局颁发的“个体工商户营业执照”1份。载明：字号名称为成都青羊区伊米广告设计工作室，经营者为刘一繁，组成形式为个体经营，经营范围为电脑动画设计及展览展示制作。2、同新和公司证据材料1。3、2010年12月13日和2011年1月19日，“浙商银行特种转账贷方凭证”各1份。载明：收款人为伊米广告，付款人为新和公司，金额分别为26140元和17428元。4、时间不详，“创作设计演绎图”1份。载有五幅图片，第一、二幅分别为皇冠和翅膀，最后一幅与诉争作品相似，仅文字与字母的上下排列顺序相反。被告虹鑫集团、新和公司以及第三人刘一繁对博瑞广告所举证据材料1的真实性无异议，但认为电子文档的形成时间易被修改，所以该份证据不能证明诉争作品的形成时间；对博瑞广告所举证据材料2，两被告及第三人认为该份打印稿上并未标注有日期，所以亦无法证明诉争作品的形成时间；博瑞广告所举证据材料3、4不能排除事后制作的可能性，故对该两份证据材料的真实性有异议，不能以此印刷时间来证明诉争作品的形成时间；对于博瑞广告所举证据材料5，两被告及第三人认为证人李恒的证言在印刷份数、付款方式、所开票据的类型方面与博瑞广告证据3、4载明的内容相比，存在矛盾之处，且鉴于博瑞广告与成都想象力数码快印有限公司之间的合作关系，证人李恒的证言虚假；虹鑫集团及刘一繁对新和公司所举上述证据材料予以认可；虹鑫集团及新和公司对刘一繁所举上述证据材料予以认可。博瑞广告认可新和公司所举上述证据材料，但认为刘一繁所设立的伊米广告与新和公司签订上述合同以及进行相关制作的时间是在2010年11月11日之后，而博瑞广告完成诉争作品的创作在前，因此上述证据材料不能证明刘一繁基于与新和公司之间的上述合同而创作了诉争作品；博瑞广告认可刘一繁所举证据材料1，对刘一繁所举证据材料2、3的质证意见与针对新和公司对应证据材料的意见相同，并拒绝对刘一繁所举证据材料4发表质证意见。本院认证，博瑞广告所举证据材料1-5具有证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认；上述证据材料能够相互印证，证明诉争作品于2010年1月21日已以博瑞广告的名义创作完成；虽然证据材料5中证人李恒关于具体的印刷份数和所开具票据类型的陈述有不准确之处，但并不足以推翻其当庭就印刷时间、印刷作品内容所作的证言，且两被告及第三人刘一繁并没有举证证明博瑞广告提交的底稿电子版文件在创建时间上存在被修改过的痕迹，故对上述证据材料关于诉争作品由博瑞广告创作完成的证明力，本院予以采信。新和公司所举证据材料1-3具有证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认；但是，从证据材料1的约定事项以及证据材料2、3的付款时间和付款条件来看，上述三份证据材料都不足以证明第三人刘一繁从新和公司处接受的委托事项是为“都市领峰”项目设计标识，而是将已设计好的标识制作成实物后再在工地现场进行施工或安装；此外，新和公司的上述证据材料中均未能显示出其所谓的刘一繁为其设计的标识的实际内容，也缺乏其所称的刘一繁创作完成的上述标识在围墙广告、道旗画面、DM折页单、市内宣传画面、公示牌、报纸和手提袋上的具体运用形式，而博瑞广告的证据材料1、2均已显示出了诉争作品的具体应用形式。鉴于新和公司证据材料1中没有关于设计交付时间、修改设计以及具体设计费用的约定，证据材料2、3所显示的付款时间和金额也仅能与合同中关于付款方式的约定一一对应，而新和公司所称的设计费5000元仅在合同附件中列明，却没有具体的设计完成时间和支付设计费的时间要求，因此，
本院认为上述证据材料能够证明新和公司委托第三人刘一繁按照新和公司签字的小样进行施工，并依约根据工程完工情况支付了相应费用，但不能证明诉争作品由刘一繁创作，故本院对此证明力不予采信。第三人刘一繁所举证据材料1-3具有证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。其中证据材料1显示刘一繁开办的伊米广告的营业范围为电脑动画设计和展览展示制作，并无平面美术作品的设计，且能够与证据材料2中伊米广告的合同义务——广告制作或完成工程相对应；证据材料2、3的认证意见如前所述；证据材料4虽为刘一繁所称的创作思路，但其并非刘一繁创作作品的底稿，且一幅美术设计作品的构成元素和演变过程多种多样，不同的人可能有不同的元素选择和演变方法，仅凭刘一繁所描述某一种构成元素的选用及其演变过程，不足以推定出最终的设计作品即由其完成的结论，故本院对上述四份证据材料关于诉争作品由刘一繁创作的证明力不予支持。针对虹鑫集团是否使用了诉争作品的问题，博瑞广告向本院提交了以下证据材料：6、时间不详，虹鑫集团及新和公司介绍网页打印件1份。7、虹鑫集团刘虹的“名片”1份。8、2011年1月4日，四川省成都市中大公证处出具的（2011）川中证字第7002号“公证书”1份。9、2010年12月3日，《成都商报》第六十四版复印件1份。载明：都市领峰项目，开发商为新和公司，投资商为虹鑫集团。针对虹鑫集团是否使用了诉争作品的问题，虹鑫集团向本院提交了以下证据材料：1、2010年8月2日，成都市规划管理局颁发的“中华人民共和国建设工程规划许可证”1份。载明：建设单位为新和公司，建设项目名称为住宅、商业及配套设施，建设位置为金牛区解放路片区4号。2、“中华人民共和国建筑工程施工许可证”1份。载明：建筑单位为新和公司，工程名称为住宅、商业及配套设施（都市领峰），建设地址为金牛区解放路片区4号。3、2010年6月28日，成都市人民政府颁发的成国用（2010）第545号“中华人民共和国国有土地使用证”1份。载明：土地使用权人为新和公司，座落于金牛区解放路片区**，用途为城镇混合住宅用途，出让终止日期分为住宅2079年12月10日和商业2049年12月10日。4、2010年1月4日，成都市规划管理局颁发的“中华人民共和国建设用地规划许可证”1份。载明：用地单位为新和公司，用地项目名称为住宅、商业及配套设施，用地位置为金牛区解放路片区4号。5、2010年12月，成都市城乡房产管理局颁发的“商品房预售许可证”1份。载明：售房人为新和公司，项目座落于金牛区解放路二段209号，项目名称为都市领峰，预售范围为一栋，房屋用途包括住宅、公寓和商业。虹鑫集团、新和公司及刘一繁对博瑞广告所举上述证据材料的真实性无异议，但认为其不能证明虹鑫集团与新和公司共同开发了“都市领峰”房地产项目，也不能证明上述广告由虹鑫集团与新和公司共同发布；新和公司还称其在发布“都市领峰”项目的上述报纸广告时，将虹鑫集团写为“投资人”的行为并没有经过虹鑫集团的同意。博瑞广告对虹鑫集团所举证据材料1-5的真实性、合法性和关联性无异议，但认为其不能证明新和公司与虹鑫集团之间不存在关联关系，且已有相反证据证明虹鑫集团也是2010年12月3日《成都商报》第六十四版“都市领峰”项目广告的广告主之一。新和公司及刘一繁对虹鑫集团所举上述证据材料予以认可。本院认证，博瑞广告所举证据材料6-9具有证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认；但是，上述证据材料中并未显示虹鑫集团为“都市领峰”项目的开发商或对该项目有投资，并结合虹鑫集团仅为新和公司股东的事实以及虹鑫集团和新和公司就在报纸广告上署名问题所作的陈述，本院对上述证据材料关于虹鑫集团为“都市领峰”项目开发商，且在“都市领峰”项目中使用了诉争作品的证明力不予采信。虹鑫集团所举证据材料1-5具有证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认；且其能够证明“都市领峰”项目的开发商为新和公司而非虹鑫集团，故本院对此证明力予以采信。针对新和公司是否收到了包含诉争作品在内的设计方案，并在经营活动中加以使用的问题，博瑞广告向本院提交了以下证据材料：10、同博瑞广告证据材料8。载明：2010年12月31日，公证员李雪梅及公证人员陈可接受指派，见证了博瑞广告的代理人邓旭先后拨打86957591转822和86957591转765两个号码的过程，并记录了全部通话过程。邓旭先以博瑞广告创意策划部人员的名义拨打86957591转822，接电话的人自称为虹鑫集团刘虹经理，并称其与营销经理吕洋在同一个办公室，邓旭所称的都市领峰项目创意策划事宜均是与吕洋联系的，相关材料也是交给吕洋的，并告知吕洋的分机号码为765。上述通话结束后，邓旭又拨打了86957591转765，接电话的人承认自己即为吕洋，并称当初确实请博瑞广告报一套关于都市领峰项目的设计方案，博瑞广告也确实提交了一套书面方案；但是由于当时工程停工半年之久，后来又突然启动，需要装修售楼部，时间紧迫，就另外找了经常帮公司做户外广告的制作公司来负责，参考、模仿了博瑞广告当年为其设计的标识；吕洋还在电话中确认[email protected]为其邮箱地址，并确认该邮箱也收到过上述设计方案的电子版。但是，鉴于双方并没有签订设计合同，实际使用的标识与博瑞广告的设计相比也不完全一样，所以在向老总汇报以及跟刘虹沟通后，同意就此标识向具体的设计人员支付1000元。11、“都市领峰”项目售楼现场照片14份。12、同博瑞广告证据材料9。13、“都市领峰”项目销售人员名片1份。14、“都市领峰”项目宣传资料1份。15、2010年12月31日，四川发现律师事务所律师熊琪、黄朝炮代表博瑞广告向虹鑫集团及新和公司发出的“律师函”及“国内特快专递邮件详情单”、“邮件跟踪查询”信息网络打印件各1份。16、“乐居”网站上关于“都市领峰”项目的图片打印件1份。17、2011年3月28日，署名为“邓旭”的“证明”1份。载明：邓旭（510322197701250616）为博瑞广告员工，[email protected]为其用于工作往来的邮箱。18、电子邮件网络打印件2份。载明：发件人分别为[email protected]和[email protected]，分别带有的附件为项目广告推广内容和都市领峰设计合同，发送时间分别为2010年1月25日及同年1月26日，收件人分别为[email protected]和[email protected]。针对新和公司是否使用了诉争作品的问题，新和公司向本院提交了以下证据材料：4、2009年4月30日，新和公司与吕旸签订的“劳动合同”1份。载明：吕旸自2009年5月1日起至2010年10月30日，在新和公司担任销售管理职务。5、2010年10月27日，吕旸出具的“辞职报告”1份。载明：感谢公司和老总给予了工作机会、教导和关怀，自己从中学到了很多工作上的技能、经验，以及为人处事的道理和方法，还要感谢同事们的帮助，会珍惜学到的一点一滴；由于个人原因即将离职，对由此给公司带来的不便深表歉意，希望领导可以理解；祝愿虹鑫集团蒸蒸日上，宏图大展。6、“虹鑫集团员工离职汇签单”1份。载明：姓名为吕旸，所在公司为新和房产（加盖有新和公司印鉴），集团人力资源部意见的落款时间为2010年10月29日。7、2011年3月31日，四川省成都市公证处出具的（2011）成证内经字第16687号“公证书”1份。载明：吕旸（510108197512010332）在公证员严红面前签署了“情况说明”。该份情况说明中载明，自己于2010年10月底因个人原因向新和公司提出了辞职报告。为发泄对公司的不满，当自己于2010年12月底到公司办理社保缴费事宜时，接到一位自称是博瑞广告公司的人的电话，就不顾客观事实，违背良心，肆意编造了莫须有的事实。经公司委托的律师向自己核实电话录音的事，本着实事求是的态度，说明自己在电话里对博瑞广告的人的答复是不真实的，自己从未收到博瑞广告的任何设计资料，也从未接受新和公司的安排去要求博瑞广告公司进行有关设计。虹鑫集团认可博瑞广告所举证据材料10的真实性，但认为公证人员在公证过程中没有披露身份，且现已有相反证据推翻该公证书内容，故其不具有证明力；博瑞广告所举证据材料11-16和18只表明新和公司使用了诉争作品，但新和公司的使用行为是合法的。博瑞广告所举证据材料17仅为邓旭个人所作陈述，其内容是否属实，没有证据材料予以证明。新和公司认可博瑞广告所举上述证据材料的真实性，但认为证据材料10仅表明打过电话，但不能证明电话中所说的内容与事实相符；证据材料11-17仅表明新和公司使用过诉争作品，但新和公司的使用行为是合法的；证据材料18只能证明博瑞广告与新和公司就“都市领峰”项目的楼盘标识设计业务进行过联系，但博瑞广告并没有得到新和公司的回复，也不足以证明博瑞广告将设计方案交给了新和公司。刘一繁对博瑞广告所举上述证据材料的质证意见与新和公司的相应意见一致。博瑞广告对新和公司所举证据材料4的真实性有异议，认为其签订于2009年4月，应为一份旧合同，但从目前呈现出的纸张色泽来看，是一份新合同；认可新和公司所举证据材料5、6的真实性，但认为吕旸是向虹鑫集团提出的辞职申请，却由新和公司盖章，显示出该份证据的自相矛盾之处，应不具有证明力；认可新和公司所举证据材料7的真实性，但认为证据5和证据7均由吕旸出具，其中表现出的吕旸的情绪却存在较大差异，因而证据7中的内容并不真实可信。虹鑫集团及刘一繁对新和公司所举上述证据材料予以认可，虹鑫集团还陈述，在本案事实发生过程中，吕旸不是虹鑫集团员工，而是新和公司员工。本院认证，博瑞广告所举证据材料10-18具有证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认，其中证据材料10、17、18能够相互印证，证明博瑞广告已为“都市领峰”项目设计了标识，新和公司收到了包含上述标识在内的设计方案，却在装修售楼部和做户外广告时，另行委托了博瑞广告之外的其他制作公司，参考、模仿了博瑞公司的上述设计，本院对此证明力予以采信；博瑞广告证据材料11-14能够证明新和公司使用了诉争作品，本院对此证明力予以采信；博瑞广告证据材料16仅显示出诉争作品，却没有任何关于开发商的记载，故对该份证据的证明力不予采信。对新和公证所举证据材料4-7，由于证据材料6中显示吕旸所在单位为新和公司，且有新和公司对此的盖章确认，再结合虹鑫集团的当庭陈述，上述证据材料能够证明吕旸为新和公司员工，本院对此证明力予以采信。但是，虽然新和公司证据材料4-7显示吕旸于2010年10月底离职，但博瑞广告所举证据材料10的吕旸办公室电话录音已推翻上述事实，且吕旸就其离职后恰巧于通话当天回到新和公司办理社保缴费事宜并未举出任何证据材料；此外，博瑞广告证据材料10中显示吕旸知道新和公司将“都市领峰”项目的售楼部装修等事宜交给其他制作公司负责，而新和公司证据材料1显示其与刘一繁之间的制作合同签订于2010年11月11日，因此若吕旸确实已于2010年10月底离职，则其不可能预测或知道后于当年11月中旬才发生的事情，故本院对上述证据材料关于吕旸已于2010年10月31日离职的证明力不予采信。证据材料7与证据材料5自相矛盾，在新和公司未能就上述矛盾之处作出合理解释的情况下，本院对上述证据材料的证明力均不予采信。针对博瑞广告因本案被控侵权行为而遭受的损失金额以及合理开支数额，博瑞广告向本院提交了以下证据材料：19、作为博瑞广告证据材料18附件之一的“广告设计合同书”。载明：设计费为13万元。20、博瑞广告“画册”1份。21、2011年1月4日，四川省成都市中大公证处出具的“发票联”1份。载明：客户名称为邓旭，项目为公证费，金额为1000元。22、2011年1月8日，四川发现律师事务所出具的“发票联”1份。载明：客户名称为博瑞广告，项目为律师费，金额为6万元。虹鑫集团、新和公司及刘一繁认可博瑞广告所举证据材料19、21、22的真实性，但认为其均与本案无关；因证据材料20为博瑞广告自行提供的材料，无法核实其真实性，故对其不予认可。本院认证，博瑞广告所举证据材料19-22具有证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。其中证据材料19仅为博瑞广告的单方报价，并未得到对方的回复，故对其中要求的设计费金额不予采信。证据材料20为博瑞广告重要客户名单及已参加的活动介绍，虽然博瑞广告的知名度和专业水平可以作为确定判赔金额的参考因素，但本案诉争作品的价值更应结合具体作品本身的内容、用途等情况来确定，故本院对该份证据的证明力不予采信。证据材料21、22能够证明博瑞广告为本案诉讼支出了公证费1000元和律师费6万元，对此证明力本院予以采信。本院根据上述有效证据材料认定以下事实：2010年1月21日前，博瑞广告的员工邓旭等人具体负责完成了“都市领峰”项目的楼盘标识（LOGO）设计；该美术作品主要由图形、字母和汉字三部分组成。其中图形部分为左右两侧各有一片向上微张的羽毛（或翅膀），由线条和阴影部分构成，立体感强烈；羽毛中间为竖直向上的花束，由线条和阴影部分表现出四层花瓣；图形下方为“CITYPEAK”字母；字母下方为“都市领峰”四个艺术变体汉字；作品最下端还有一行字体相对很小的汉字和两行同样字体大小的字母。博瑞广告完成上述设计后，将方案打印成书面形式交到了新和公司员工吕旸办公室，并以电子邮件方式将设计方案的电子版发送到吕旸的邮箱[email protected]中；后吕旸于2010年12月31日在电话中承认已从博瑞广告处收到了上述包含诉争作品在内的设计方案。新和公司在成都市金牛区解放路二段209号开发了“都市领峰”项目。虹鑫集团为新和公司的股东之一。2010年12月3日的《成都商报》第六十四版刊登了“都市领峰”项目的广告，其中注明建设商为新和公司，投资商为虹鑫集团，且在广告左上角印有与诉争作品中图形、汉字和字母部分对应相同的内容，但汉字部分位于字母之上。“都市领峰”项目现场的围墙和销售部的外墙上，以及宣传资料和销售人员名片上均使用了与诉争作品的三个主要组成部分对应相同的图形、汉字和字母，只是在宣传资料和销售人员名片上，汉字位于字母之上；在项目现场的围墙和销售部的外墙上，字母由方框框住，位于图形下方，而汉字部分位于图形及字母的右侧。2010年12月31日，博瑞广告就未经许可使用诉争作品一事向虹鑫集团及新和公司发出了律师函，且博瑞广告已为本案支出公证费1000元和律师费6万元。此外，新和公司与刘一繁于2010年11月11日签订有“都市领峰项目广告设计制作合同”，约定新和公司委托伊米广告进行设计、制作，…设计制作内容、产品规格及制作完成时间要求见合同制作内容附件，…制作物件按新和公司签字小样施工，验收时如有质量问题，应在两个工作日内提出异议；现场施工过程中，…伊米广告有权要求新和公司支付已完工程款；合同工程完工并经新和公司验收合格后，新和公司付款26140元，后续印刷制作完成后付款13070元，4358元作为质保金。质保期满，伊米广告产品及施工无质量问题，新和公司退还全部质保金。伊米广告延误工期或新和公司延误支付工程款，均需向对方支付罚金。新和公司已按照上述合同约定，先后两次向刘一繁分别支付了26140元和17428元。
本院认为，本案诉争作品系由博瑞广告主持创作，代表的是博瑞广告的意志，并由博瑞广告对外承担责任，且已由博瑞广告在包含诉争作品的设计方案封面上进行了署名，而对内具体由邓旭带领的设计策划团队完成，因此，该诉争作品属于博瑞广告的法人作品，其著作权依法应受到法律保护。结合新和公司曾经收到过博瑞广告创作的诉争作品这一事实，以及其实际使用在报纸广告、售楼现场和“都市领峰”项目外墙上的图案与诉争作品相似，仅在作品的各个组成部分的排列顺序上存在差异，
本院认为新和公司未经博瑞广告的许可，使用了诉争作品，构成对博瑞广告著作权的侵犯，应承担相应的民事法律责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、（五）项的规定，未经著作权人许可，发表其作品，或剽窃他人作品的，应当承担消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，新和公司未经博瑞广告许可，将其设计方案公开在“都市领峰”项目的工地外墙和售楼现场，属于未经许可的发表行为和剽窃行为，因此应承担赔礼道歉的法律责任，故本院对博瑞广告的上述主张予以支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确认的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。本案中，博瑞广告主张其在向新和公司提交设计方案时发出了格式合同，要求新和公司支付设计费13万元，但新和公司予以了拒绝。因此，本案中新和公司的侵权行为给博瑞广告造成的损失难以计算，也无法查实新和公司的违法所得，故本院综合考虑诉争作品的内容、设计工作由构思和用电脑绘制两个步骤组成，作品有较强的立体感，以及新和公司将其使用于房地产开发这一用途，并已在房屋建设和预售过程中广泛使用等因素，确定赔偿数额为10万元。虽然博瑞广告已经举出证据证明其为本案支出了律师费6万元，但与本案的诉讼标50万元以及裁判金额10万元相比较，再结合四川省律师收费办法的相关规定，
本院认为上述6万元律师费过高，酌情支持2万元。虹鑫集团与新和公司为相互独立的法人，其并没有以自己名义开发“都市领峰”项目，也没有在经营活动中使用诉争作品，因此，虹鑫集团没有实施博瑞广告所主张的侵害著作权的行为，故本院对博瑞广告关于虹鑫集团构成侵权，且应与新和公司连带承担损失赔偿责任和合理开支的主张不予支持。据此，据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款、第四款，第四十七条第（一）项、第（五）项，第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款之规定，
判决如下：
一、成都新和房地产开发有限公司在本判决书生效之日起三十日内，在《成都商报》上刊登声明，就其侵权行为向成都博瑞广告有限公司赔礼道歉（内容须经本院审核）。逾期不履行，成都博瑞广告有限公司可以申请人民法院刊登本判决书的主要内容，费用由成都新和房地产开发有限公司承担。
二、成都新和房地产有限公司在本判决生效之日起三十日内，赔偿成都博瑞广告有限公司经济损失10万元。
三、成都新和房地产有限公司在本判决生效之日起三十日内，向成都博瑞广告有限公司支付合理费用21000元。
四、驳回成都博瑞广告有限公司的其余诉讼请求。如成都新和房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10410元（已由成都博瑞广告有限公司预交），由成都博瑞广告有限公司承担3410元，成都新和房地产开发有限公司承担7000元，并在履行本判决第二、三项时直接支付给成都博瑞广告有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 张 俊
代理
审判员 陈瑞子
代理
审判员 王 晓
二〇一一年八月十二日
书 记 员 谢达安附：1、博瑞广告创作的诉争作品2、新和公司使用的标识3、第三人刘一繁描述的设计思路＋=→→ 来自