浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙杭商终字第747号
上诉人（原审被告）：富阳市××锌××有限公司。住所地：富阳市××××里山村红光。
法定代表人：裘乙。
委托代理人（特别授权代理）：蔡某某。
被
上诉人（原审原告）：杭州××司。富春街道××大道××室。
法定代表人：陆丙。
委托代理人（特别授权代理）：金乙。
被
上诉人（原审被告）：俞甲。
被
上诉人（原审被告）：陆甲。
被
上诉人（原审被告）：裘甲。
委托代理人（特别授权代理）：吴某某。
被
上诉人（原审被告）：俞某。
被
上诉人（原审被告）：赵某。
被
上诉人（原审被告）：金某。
被
上诉人（原审被告）：陆乙。
被
上诉人（原审被告）：龙某某。上诉人富阳市××锌××有限公司（以下简称新荣某某司）因与被上诉人杭州××司（以下简称玖胜公某）、俞甲、陆甲、裘甲、俞某、赵某、金某、陆乙、龙某某担保追偿权纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2011）杭富城商初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查某：2010年2月12日，俞甲与浙江富阳农村合作银行春江支行签订《保证借款合同》，借款人民币480000元整，借款期限自2010年2月12日起至2011年1月10日止，并由玖胜公某作为保证人提供担保。俞甲、陆甲、新荣某某司、裘甲、俞某、赵某、金某、陆乙、龙某某出具《反担保（保证）合同》及《承诺书》，为玖胜公某提供反担保且为连带责任担保。俞甲遂借得上述款项。借款到期后，俞甲未按约归还借款。2011年2月22日，玖胜公某某担保证责任，代为归还俞甲借款本金478837.13元，代为支付利息6301.4元，合计485138.53元。此后，玖胜公某向各被告催讨要求支付上述款项，各被告拖欠不还。玖胜公司甲诉至法院，要求解决。另查某以下事实：1、新荣某某司、俞某、赵某、金某、陆乙、龙某某出具的《反担保（保证）合同》中承诺若债务人俞甲不能如期归还借款本息则由玖胜公某代偿，自代偿次日起按日万分之五计算向玖胜公某支付违约金。俞甲、陆甲、裘甲出具的《承诺书》中承诺的违约金计算标准为自代偿之日起按银行同期贷款利率的四倍计算，较前种计算标准略高。2、玖胜公某与各担保人《反担保（保证）合同》及《承诺书》中约定，若由玖胜公某代偿，则担保人须负担玖胜公某实现债权过程某的各种费用，包括律师费。玖胜公司乙案诉讼聘请律师且已支某某师代理费12000元。3、2010年2月12日玖胜公某给新荣某某司出具承诺书一份，承诺若俞甲的贷款发生风险代偿，玖胜公司丙执行俞某、赵某、金某，不足部分由新荣某某司代偿。4、2010年2月11日，玖胜公某收取俞甲保证金24000元。原审法院审理认为：本案的争议焦点是，玖胜公某出具给新荣某某司的承诺书，是否改变了新荣某某司的保证方式，即由连带责任保证转化为一般保证。经审查认为，所谓一般保证，系当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。而在本案中，玖胜公某出具给新荣某某司的承诺书载明，若俞甲的贷款发生风险代偿，玖胜公司丙执行其他几个连带责任保证人俞某、赵某、金某，玖胜公某没有承诺若债务人俞甲不能履行债务时，由新荣某某司承担保证责任，故该承诺书没有改变玖胜公某与新荣某某司签订的连带责任保证合同的性质，玖胜公司丁荣某某司及其他连带责任保证人一并主张某某并无不当，新荣某某司的抗辩理由不成立。本案中玖胜公某与9被告间的担保追偿关系事实清楚，有俞甲与浙江富阳农村合作银行春江支行签订的《保证借款合同》、俞甲、陆甲等9被告出具的《反担保（保证）合同》及《承诺书》在案佐证，系双方当事人真实意思表示。玖胜公某作为连带保证人，在向债权人承担保证责任后，有权向债务人俞甲追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人，即陆甲、新荣某某司等8被告清偿。俞甲、陆甲等9被告理应某某胜公某向其催讨后及时某某支付某某，现其拒不支付，已经构成违约。故玖胜公司戊要求俞甲支付追偿款本金及相应的利息，但应扣除玖胜公某收取俞甲的24000元保证金。故对玖胜公司己俞甲支付追偿款本金454837.13元及利息6301.4元，合计461138.53元，陆甲、新荣某某司、裘甲、俞某、赵某、金某、陆乙、龙某某承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。俞甲作为主债务人，未能按期归还借款，俞甲、陆甲等9被告拒不履行连带清偿责任，已经侵害了玖胜公某的合法权益。玖胜公某可依约要求9被告支付相应的违约金，但违约金应以本金454837.13元计算。现玖胜公某以日万分之五的标准计算，要求俞甲支付自2011年2月23日起至判决确定的履行日止按本金454837.13元的违约金，陆甲、新荣某某司、裘甲、俞某、赵某、金某、陆乙、龙某某承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。玖胜公司乙案诉讼，聘请律师并支某某师代理费12000元，是玖胜公某实现担保追偿权所支出的合理费用，经审核不违背相关法律规定和收费标准，且符合双方当事人的约定，故对玖胜公司己俞甲支某某师代理费12000元的诉讼请求，予以支持。依照《中华某某共和国担保法》第四条、第十二条、第十九条、第三十一条、《关某某用﹤中华某某共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条之规定，判决：
一、俞甲支付杭州××司代偿款46l138.53元，于判决生效之日起十日内付清；
二、俞甲支付杭州××司自2011年2月23日起至判决确定的履行日止，按本金454837.13元以日万分之五计算的违约金，于判决生效之日起十日内付清；
三、俞甲支付杭州××司律师代理费12000元，于判决生效之日起十日内付清；
四、陆甲、富阳市××锌××有限公司、裘甲、俞乙、赵某某、金甲、陆乙、龙某某对上述第一、二、三项款项承担连带清偿责任；
五、驳回杭州××司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟缓履行期间的债务利息。本案受理费8757元，减半收取4378.5元，保全费3120元，合计7498.5元，由杭州××司负担374.5元，俞甲负担7124元。陆甲、富阳市××锌××有限公司、裘甲、俞乙、赵某某、金甲、陆乙、龙某某对俞甲负担的7124元诉讼费承担连带清偿责任。
上诉人新荣某某司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院对上诉人的反担保性质认定不清。玖胜公某出具给上诉人的承诺书能证明上诉人提供担保的性质是一般保证。其承诺的意思表示明确，即上诉人的反担保是一般保证，在俞乙、赵某某、金甲履行反担保代偿义务之前，上诉人没有义务也不需代偿。但一审法院对这一事实没有认定，显然是对事实认定错误。
二、一审法院适用法律错误。由于一审法院对事实认定错误，导致对法律的适用错误。上诉人认为，上诉人是基于某胜公某的承诺才提供反担保，玖胜公某的承诺内容明确合法，上诉人所承担的责任是一般保证责任，但一审法院认定为上诉人是连带保证责任某误。
三、杭州××司应该对自己的承诺承担责任。请求撤销原判，依法驳回玖胜公某的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由玖胜公某某担。
被上诉人玖胜公某答辩称：答辩人认为新荣某某司的上诉理由与客观事实不符。新荣某某司与玖胜公某签订了连带责任某某的反担保保证合同，即新荣某某司应当为俞甲的债务承担连带担保责任。答辩人出具的承诺书并未改变这一事实。因此，答辩人认为一审法院在调查时已经查某了本案事实，也已经作出合理的判决，故请求二审法院驳回新荣某某司的上诉请求。
被上诉人裘甲答辩称：同意新荣某某司的上诉意见。被上诉人俞甲、陆甲、俞乙、赵某某、金甲、陆乙、龙某某均未到庭陈述答辩意见。各方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。本院经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：新荣某某司与玖胜公某、俞甲之间的反担保（保证）合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，具有法律约束力，新荣某某司应按约承担相应的连带保证责任。玖胜公司丁荣某某司出具的承诺书不能证明新荣某某司提供的保证性质已变更为一般保证，原审法院对案涉保证性质的认定并无不当。鉴于该承诺书内容涉及俞乙、赵某某、金甲等人利益，而没有证据显示该承诺书内容已得到俞乙、赵某某、金甲等人同意，故新荣某某司以该承诺书主张应在俞乙、赵某某、金甲承担担保责任之后再承担责任，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8757元，由上诉人富阳市××锌××有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李 蓓
审 判 员 王依群
代理
审判员 夏文杰
二〇一一年八月九日
书 记 员 韩 斐 关注微信公众号“”