浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙温商终字第477号
上诉人（原审被告）：陈善春。
委托代理人（特别授权代理）：黄仰余。
被
上诉人（原审原告）：邵晓荣。
委托代理人（特别授权代理）：应继伟。
上诉人陈善春因与被上诉人邵晓荣合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2010）温瑞商初第179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月27日受理后，依法组成由
审判员马俏担任
审判长，
审判员王俊、
代理
审判员叶希希参加评议的合议庭，于2011年6月1日公开开庭进行了审理，上诉人陈善春委托代理人黄仰余、被上诉人邵晓荣委托代理人应继伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：海陵公司由邵晓荣、陈善春和陈文达、叶某、毛瑞龙创办。2007年1月30日，邵晓荣和毛瑞龙作为海陵公司的代表人，与陈善春以及陈文达、叶某签订一份承包合同，约定：由陈善春作为承包人，陈文达、叶某作为保证人，对公司进行承包经营，承包期限自2007年1月1日起至2011年11月31日止。对公司向个人借入尚未归还的短期借款共计156.7万元，在签订之日起50天内，由陈善春负责偿还。另外，陈善春还应给叶某岗位补偿20万元、奖金10万元。公司向个人借入的短期借款利息、股东投资利息在第一年承包上交净利润额中扣除，剩余利润按股份比例分配均由陈善春分别向各股东开具收款凭据。同日，陈善春向邵晓荣出具五年度的五张收款凭据，陈文达、叶某作为保证人在收款凭据上签名。其中，2007年度259900元（包括短期借款利息96700元）、2008年度222100元，每年均分四个季度付清，逾期还款违约金每日按还款额的0.5%计算。合同还约定，陈善春不履行合同的，应当赔偿邵晓荣的律师费。此后，陈善春除2007年8月12日向邵晓荣支付短期借款利息96700元外，还陆续支付承包款129900元，2008年10月31日，陈善春与海陵公司在重庆市涪陵区人民法院的主持下，解除了双方签订的承包合同。另查明，陈善春于2007年8月12日代海陵公司向邵晓荣偿还短期借款250000元。邵晓荣为本案支出律师代理费13900元。邵晓荣遂于2011年3月1日向苍南县人民法院起诉，请求判令：1、陈善春支付承包款315083元及违约金（自2008年11月1日起按月利率以5%计算至判决书确定的偿还之日止）；2、陈善春支付律师代理费13900元；3、诉讼费由陈善春负担。陈善春辩称：
一、邵晓荣为地税干部，作为国家公务员不得参与营利性活动。根据《公务员法》第53条规定：“公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。因此，邵晓荣投资参股海陵公司，并与陈善春签订的承包合同，违反法律强制性规定。根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，应认定无效。故邵晓荣不得据此主张承包款。
二、邵晓荣请求陈善春支付承包款315083元，缺乏事实依据。公司债务应由公司股东按照持股比例分担。承包合同第四条已经明确，海陵公司向个人借入短期借款156.7万元，应付叶某补偿30万元，共计186.7万元，由陈善春在50天内负责归还。但承包协议却没有约定在承包期满后，如何处理陈善春替公司垫付的该笔款项。为此，陈善春、叶某、陈文达、邵晓荣于2008年11月12日签订承包合同补充协议，约定公司其他应付款186.7万元在2007年和2008年承包费前扣减，由承包方陈善春负责偿还。陈善春2007年应付承包费（包括利息）为190万元，2008年1-10月应付承包费175万元，合计365万元，扣减补充协议约定的186.7万元，陈善春应付款项178.3万元。邵晓荣占股份比例为10.52%（即120÷1140=0.1052），应得承包款项为187571.6元。现除邵晓荣自认收取承包款129900元外，2007年7月27日陈善春向邵晓荣支付了承包款5万元，同年8月12日又向邵晓荣支付承包费96700元，按照邵晓荣的指示，受陈善春委托，叶某于2008年2月5日将5万元承包款通过中国农业银行存入邵晓荣外甥女陈方园的农行账户内，综上，陈善春共计付款326600元，邵晓荣已多收承包费139028.4元。
三、邵晓荣主张自2008年11月1日起以月利率5%计算违约金过高。即使陈善春有拖欠承包款，则邵晓荣的实际损失仅是利息损失。根据《合同法》司法解释（二）第29条规定违约金不得超过实际损失的30%。故应以中国人民银行同期存款基准利率上浮30%以内为宜。
四、关于律师费问题。即使陈善春有拖欠承包款，也应按法院判决认定数额作为律师收费标的，依据律师收费标准（浙价服（2003）198号）规定计算律师费，超过部分应由邵晓荣自行承担。综上恳请驳回邵晓荣诉讼请求。原审法院认为：海陵公司各股东签订的承包合同，是邵晓荣及毛瑞龙作为海陵公司的代表人与陈善春签订，因此该承包合同应认定为海陵公司与陈善春之间的承包合同，承包方应当向发包方支付承包款。《中华人民共和国公务员法》禁止公务员从事或者参与营利性活动，是管理性强制性规定，该法并不调整民事法律关系，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而承包合同并不具有法律规定的无效情形，为有效合同，陈善春向邵晓荣出具收款凭据，邵晓荣作为债权人符合法律规定及当事人约定。根据承包合同第四条，陈善春向邵晓荣支付2007年度承包费为259900元，该款项包括公司向个人借入的短期借款利息96700元。根据承包合同第五条，陈善春应向邵晓荣支付2008年度承包费为222100元，承包合同于2008年10月31日被解除，陈善春实际需支付的承包费为185083元，两年共计444983元。自认已收到陈善春承包款为129900元，短期借款利息为96700元，陈善春现欠邵晓荣承包款218383元。陈善春辩解通过叶某于2008年2月5日将5万元承包款通过中国农业银行存入邵晓荣外甥女陈方园的帐户，因邵晓荣予以否认，陈善春又没有向本院提供相应证据，不予采纳。承包合同未对陈善春代海陵公司偿还的短期借款等款项，在承包期满或合同解除后如何处理作出约定，宜由海陵公司与陈善春另行协商，或通过其他途径解决。代偿关系中，债务人为海陵公司，承包关系中，债权人为邵晓荣，陈善春代偿的短期借款等款项，不宜直接在付给邵晓荣的承包款中扣减。违约金是对合同违约方的制裁措施，陈善春以承包合同中约定逾期付款违约金过高要求本院予以变更，本院根据本案的实际情况，将违约金调整为按月利率3%计算。由于陈善春未履行合同，邵晓荣可以承包合同第十一条的约定请求陈善春支付律师代理费，经核实，本院支持诉讼标的部分，邵晓荣应付的代理费为9800元。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2011年4月26日判决：
一、陈善春于本判决生效后十日内向邵晓荣支付承包款218383元，并支付自2008年11月1日起至本判决确定履行之日止的违约金，违约金以每月3%计算；
二、陈善春于本判决生效后十日内向邵晓荣支付律师代理费9800元；
三、驳回邵晓荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6235元，公告费280元，合计6515元，由陈善春负担，定于本判决生效后十日内缴纳。邵晓荣自本判决书生效之日起十五日内来本院退回预交的受理费6235元。
上诉人陈善春不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、被上诉人邵晓荣作为国家公务员入股投资重庆市海陵包装有限公司，属违法行为，应认定承包合同无效，驳回被上诉人邵晓荣主张承包款的诉讼请求；
二、原审判决对上诉人陈善春提供的“承包合同补充协议”不作确认，明显错误。陈善春向邵晓荣出具收款收据，应认定邵晓荣与陈善春之间存在承包款的债权债务关系，邵晓荣在补充协议上签字，说明陈善春与邵晓荣之间已经达成合意，该份补充协议主体适格，意思表示真实，不违反法律强制性规定，应认定有效，补充协议对邵晓荣应该具有法律拘束力，且陈善春已代海陵公司支付了186.7万元；
三、原审判决上诉人陈善春应向被上诉人邵晓荣支付承包款218383元错误。陈善春于2007年7月27日通过浦发银行汇款给邵晓荣5万元，2008年2月5日陈善春按邵晓荣指示通过叶某在农业银行汇入邵晓荣外甥女陈方圆帐户5万元，被上诉人邵晓荣实际多收承包费139028.4元；
四、原审判决上诉人陈善春应支付每月3%的违约金错误，上诉人陈善春没有欠被上诉人邵晓荣承包款，即使有，被上诉人邵晓荣的损失仅是利息损失；
五、原审判决上诉人陈善春向被上诉人邵晓荣支付律师费9800元不合理；
六、原审判决对诉讼费均由上诉人陈善春负担不合理。综上，请求二审法院撤销原判依法改判。
被上诉人邵晓荣辩称：
一、补充协议的内容：1、本案争议的焦点在于短期借款、短期借款利息、股东投资利息是否应当在承包款内予以扣除，邵晓荣认为不应该予以扣除，承包合同第四条第四款规定，公司向个人借款、短期借款利息、股东投资利息在第一年扣除，从合同约定可以说明，短期利息和股东投资利息，不属于承包款应当扣除的内容。2、补充协议第二条约定由承包方予以偿还，因为承包合同漏算了公司其他应付款（短期借款）186.7万元，从承包费前予以扣除，承包费前扣除与承包费中扣除是二个概念，如果按照陈善春的理解，不应该是承包方负债偿还，应该是由发包方扣除承包费后予以负担。3、补充协议是对承包合同的内容的变更，原来的承包合同是全体股东同意，但补充协议毛瑞龙没有签字，还是效力待定或是合同未生效；
二、短期借款、股东投资利息以及公司的其他应付款，不属于承包款支付的范畴，应该根据承包合同，上诉人陈善春逐笔支付给各债权人；
三、关于被上诉人邵晓荣投资入股的合法性问题，由于毛瑞龙与被上诉人邵晓荣都是公务员，毛瑞龙也是本案的股东，原来的生效判决书也予以确认合同的合法性，被上诉人邵晓荣投资海陵公司是在2003-2004年，公务员法是在之后颁布，根据法不溯及既往的原则，对本案并没有效力，且公务员不参与营利性活动，不是效力性禁止性规定；
四、上诉人陈善春上诉称违约金过高的问题，合同约定每日千分之五计算，邵晓荣请求按照每月百分之五计算，法院判决3%，已经进行调整，至于上诉人陈善春认为违约金是按照实际损失上浮30%进行计算没有依据；
五、关于律师费的问题，9800元是按照承包费计算所得的，按照诉请计算律师费是合理的，如果按照上诉人陈善春要求按照判决的结果计算没有依据。综上原审判决认定事实清楚，判决正确。恳请二审法院维持。二审期间陈善春提供借记卡资料查询二份及证人叶某证言，欲证明2008年2月5日陈善春按照邵晓荣的指示通过叶某农行卡转到邵晓荣外甥女陈方圆农行卡5万元支付承包款。而邵晓荣提供上海浦东发展银行业务回单二份，欲证明2004年8月23日叶某与邵晓荣有经济往来。
本院认为上述证据在一审期间已经存在，邵晓荣、陈善春又不同意质证，陈善春、邵晓荣提供的上述证明均不能证明其待证的事实，故不属于二审新证据。本院除认定一审所查明的事实外，另查明：
一、2007年1月30日承包合同载明：公司股份总金额1140万元，其中叶某336万元、毛瑞龙240万元、陈文达324万元，陈善春120万元、邵晓荣120万元（即占公司股份10.526%）。
二、2007年1月30日承包合同对公司其他应付款（短期借款）186.7万元（包括邵晓荣25万元）漏算。
三、2008年11月12日陈善春、邵晓荣、叶某、陈文达、毛瑞龙签订一份承包合同补充协议，约定：公司其他应付款（短期借款）186.7万元（包括邵晓荣25万元），未在承包费前扣减，在2007年和2008年承包费前扣减，由承包方负责。该协议由陈善春、邵晓荣、叶某、陈文达签名，毛瑞龙未签字。
本院认为：
一、关于承包合同是否有效。《中华人民共和国公务员法》是管理性强制性规定，并不调整民事法律关系，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，故陈善春上诉称“邵晓荣作为国家公务员入股应认定承包合同无效”依据不足，本院不予采信。
二、关于承包合同补充协议的效力问题及陈善春尚欠邵晓荣承包款多少。陈善春、邵晓荣均承认2007年1月30日承包合同对公司其他应付款（短期借款）186.7万元（包括邵晓荣25万元）漏算，该186.7万元应付款应由海陵公司承担，即应由公司各股东按比例承担，而陈善春已代海陵公司支付了186.7万元，故补充协议约定在2007年和2008年承包费前扣减符合情理，邵晓荣在补充协议上签字，说明陈善春与邵晓荣之间已经达成合意，故应认定补充协议对邵晓荣应该具有法律拘束力。公司其他应付款（短期借款）186.7万元，按股份比例邵晓荣应承担19.6526万元。根据承包合同第四条，陈善春向邵晓荣支付2007年度承包费为259900元，该款项包括公司向个人借入的短期借款利息96700元。根据承包合同第五条，陈善春应向邵晓荣支付2008年度承包费为222100元，承包合同于2008年10月31日被解除，陈善春实际需支付的承包费为185083元，二年共计444983元。邵晓荣自认已收到陈善春承包款为129900元，短期借款利息为96700元，邵晓荣应承担的公司应付款19.6526万元，陈善春现尚欠邵晓荣承包款21857元。
三、陈善春支付给邵晓荣款项情况。陈善春于2007年7月27日通过浦发银行汇款给邵晓荣5万元，邵晓荣在2007年8月12日向陈善春出具25万元收条，由于陈善春没有提供于2007年8月12日之前在浦发银行汇款超过25万元的证据，因此应认定5万元已经包括在25万元内。陈善春上诉称“2008年2月5日陈善春按邵晓荣指示通过叶某在农业银行汇入邵晓荣外甥女陈方圆帐户5万元”，因邵晓荣予以否认，而且邵晓荣提供了其与叶某有经济往来的凭证，故陈善春上诉称向邵晓荣支付上述二笔款项依据不足，本院不予采纳。
四、原审判决上诉人陈善春应支付每月3%的违约金是否过高。违约金是对合同违约方的制裁措施，陈善春以承包合同中约定逾期付款违约金过高要求予以调整，原审法院根据本案的实际情况，已将违约金调整为按月利率3%计算，故陈善春上诉称原审判决违约金过高理由不足，本院不予采信。
五、原审判决上诉人陈善春向被上诉人邵晓荣支付律师费9800元是否合理。承包合同第十一条的约定陈善春应支付邵晓荣律师代理费，经核实，本院支持诉讼标的部分，邵晓荣应负担的代理费为656元。综上，原审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，
判决如下：
一、维持瑞安市人民法院（2010）温瑞商初第179号民事判决第三项；
二、撤销瑞安市人民法院（2010）温瑞商初第179号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分；
三、上诉人陈善春应于本判决生效后十日内向邵晓荣支付承包款21857元，并支付自2008年11月1日起至本判决确定履行之日止的违约金，违约金以每月3%计算；
四、陈善春于本判决生效后十日内向邵晓荣支付律师代理费656元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各6235元，由陈善春各负担363元，邵晓荣各负担5872元。本判决为终审判决。
审 判 长 马 俏
审 判 员 王 俊
审 判 员 叶希希
二〇一一年八月九日代
书记员 吴润崇 来自