广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2011）深宝法民一初字第6653号原告（反诉被告）余小梅。委托代理人王毅，四川省仪陇县土门法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）刘明。上述原告诉被告离婚纠纷一案，本院受理后，依法由
审判员许林锋适用简易程序公开开庭进行了审理，原告余小梅及其委托代理人王毅、被告刘明均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1995年底，经人介绍，原、被告订婚。1996年农历二月初八过酒成婚，同年3月31日去土门镇办理了仪土[1996]字第151号结婚证，1996年1O月15日生育一女孩取名刘琴。2002年，在本社修建砖房一栋约200平方米。在婚后的共同生活中，原、被告因性格差异大，时常吵、闹。2005年在家因砌院坝的事发生纠纷，被告致伤原告，原告离家打工，开始分居生活。2009年元月，被告找到原告的务工地，强行要原告随他回家，原告不从，被告再次将原告严重打伤。2009年7月，被告叫原告回家，协议离婚未果，2010年5月，原、被告再一次协议离婚，仍未达成一致意见。综上，原、被告因感情不和，分居已5年，经两次协议离婚终因财产分割未达一致意见，夫妻感情已彻底破裂，故原告诉至法院，请求判令：1、原、被告离婚；2、婚生女刘琴(现年14岁)，由原告抚育，被告承担其相应的抚养费；3、财产依法分割。
被告反诉并答辩称，被告与原告在1996年2月经人介绍结婚，当时感情尚好，我当时在深圳打工，每月将钱寄回家给她准备修房。2002年7月，因修房的事情与她产生争执，后常因生活琐事发生纠纷、吵架。2005年6月，原告借故与我吵架拿走家中3万多元钱到广西卖海鲜，实际是搞传销，期间认识组织中的传销人刘海兵并发展为其姘夫。2005年8月还将我也骗过去，但被告发现没有上当，我劝她回家，但没成功。后不得已我离开广西赴深圳打工。2006年3月，原告传销活动失败，遂与其姘夫到江苏常州红梅新村一带从事卖淫、赌博、欺骗活动。2008年8月，我叫原告回家照看小孩，原告假装同意并骗我要在家中养鸽子做生意。当时我向土门镇农村信用社借了2万元，加上在深圳打工积攒的1.5万元，给了她，但她并未拿去做生意，将钱拿走了。2009年元月，我到江苏找到原告要求其回家，与她发生争执，致我右手中指骨折，原告跑掉了。原告自2005年6月离家出走后，未向家中寄过钱，未尽到母亲义务。现在小孩还小，而我工资也不高，一个人已无法承担小孩的抚养费。至于房子，原告自2006年3月到江苏后从未回家住过，也多次表示不要家中房子，况且她娘家和在江苏也有房住，家中房子对我抚养小孩读书、成长都很必要。另外，婚姻虽然短暂，对我打击却是长远的。被告在精神上受了很大打击，不定时的需要药物治疗，因此，她应当给我适当赔偿。综上，请求法院判决：1、双方感情确已破裂，请求判决被告与原告离婚；2、家中房屋归被告所有；3、女儿刘琴归被告监护、抚养；4、原告偿还被告六年来独立抚养女儿刘琴的抚养费六万元。并承担今后小孩子抚养费（每个月须按时支付1200元），以便能够顺利将女儿养大成人；5、归还被告家中钱财56300元，并偿还土门镇农村信用社二万元贷款及偿还被告这几年来向银行偿还的利息；6、被告因受精神伤害的经济补助5万元赔偿；7.原告须承担虐待、遗弃家庭成员罪，并且在与被告婚姻存在期间却与他人同居，承担重婚罪；8.由原告承担本案诉讼费用。被告当庭撤销反诉状中第7项诉讼请求，并补充答辩意见：原告口中的夫妻共同财产（房产）其实占地面积只有90多平米，但是这个房子的地基是被告母亲的。原、被告的小孩从很小的时候就由被告的母亲代抚养，也有很大的贡献，并且在修建好房屋前也说好房子有一部分是被告母亲的，也共同居住在一起。也就是说，如果该房产进行分割，应该以5份进行分割（被告的父母、原被告、小孩）。
经审理查明，1995年底，原、被告经人介绍认识。1996年3月31日办理结婚登记。同年10月15日生育了一女儿，取名刘琴。在婚后的共同生活中，原、被告因性格差异大，时常吵闹。2005年6月原告离家外出，双方开始分居生活。婚生女儿刘琴４岁前由原告父母帮忙照顾，４岁后随被告母亲在老家生活。2009年7月，双方协议离婚未果。2010年5月，双方再一次协议离婚，仍未达成一致意见。2010年10月11日，原告以夫妻感情已彻底破裂为由向四川省仪陇县人民法院提起离婚诉讼，请求判如所诉。2011年1月20日，四川省仪陇县人民法院作出（2011）仪民初字第150号裁定书，裁定本案移送本院处理。本院于2011年5月16日立案处理。被告同意离婚并提出反诉。另查明，1、在婚姻期间，双方在被告的户籍所在地修建了砖房**，该房产尚未取得产权证；2、庭审后，被告向本院提供了其向土门镇信用社借款的证据，证实被告于2008年7月22日以其个人名义向银行借款2万元，现仍欠借款本金19500元。
本院认为，婚姻自由包括结婚自由及离婚自由。由于原、被告夫妻感情确已破裂，并一致同意离婚，本院尊重当事人的意愿，对双方当事人判决离婚的诉讼请求予以支持。关于婚生女刘琴的抚养权，原告向法庭提供婚生女刘琴的意向书，证实其愿意跟随原告一起生活，被告对该意向书的真实性没有异议，但反驳称该意向书不是刘琴的真实意思表示，是原告家里给她灌输了思想所致。
本院认为，虽然原告提供了婚生女刘琴愿意随其生活的书证，但是，原告未能提供证据证实其能为婚生女儿提供稳定的生活条件，考虑到婚生女儿刘琴已随被告母亲生活多年，因此，从维护刘琴生活学习的稳定着想，宜继续由被告抚养为宜。鉴此，关于判令婚生女儿由原告抚养的诉讼请求，本院不予支持，而支持被告相应的诉讼请求。关于财产分割问题，双方均确认需分割的财产为于2002年在被告的户籍所在地修建砖房**，由于该房产尚未取得产权证，故本院对原告的财产分割的诉讼请求及被告反诉要求将家房屋归被告所有的诉讼请求均不予支持。关于判令原告偿还被告六年来独立抚养女儿刘琴的抚养费六万元，并承担今后小孩抚养费的诉讼请求，由于原、被告未曾对婚姻期间的财产进行约定，也没有对夫妻共同财产进行分割，因此，一方支付的抚养费应视为夫妻共同财产的支出，故关于判令原告偿还被告六年来独立抚养女儿刘琴的抚养费六万元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。至于离婚后的抚养费问题，综合考虑婚生女儿刘琴在当地的生活水平与原告的经济承受能力，本院酌定原告每月向被告支付婚生女儿刘琴的抚养费500元。鉴此，被告的该项反诉请求，本院仅支持合理部分。关于归还被告家中钱财56300元的诉讼请求，被告主张该款是被原告从家里拿走的款项，但未能提供证据证实，因此，被告依法应对此承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信。且即使被告该主张属实，被告亦未能举证证实该款项为现有财产，依法不得作为夫妻共同财产予以分割。因此，被告的该项诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于偿还土门镇农村信用社二万元贷款及其偿还被告这几年来向银行偿还的利息的诉讼请求，经查证，上述贷款尚余19500元未偿还，借款人为被告。被告主张该款是原告以回家带小孩并顺便养鸽子为名将钱骗走的，但未能提供证据证实，且原告对此予以否认，故本院对其主张不予采信。由于该笔债务是在原、被告分居期间被告以其个人名义所贷的款，且被告未能举证证实该债务是用于夫妻共同之需，故应认定为个人债务，由被告个人偿还。因此，被告的该项反诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于支付精神损害经济补助5万元的诉讼请求，
本院认为，原、被告确因性格不合而造成感情不和，但仍有和好的可能，双方应本着尊重婚姻、维护家庭稳定的原则的态度努力去解决。但是，事实上原告却离家外出长期不回，造成夫妻长期分居，由被告一方独自面对小孩的抚养等家庭问题，并使夫妻感情完全丧失和好的可能，原告对此存在一定的过错，因此，对被告的反诉请求，本院酌定由原告支付被告精神损害抚慰金一万元。关于判令原告须承担虐待、遗弃家庭成员罪，并且在与被告婚姻存在期间却与他人同居，承担重婚罪的诉讼请求，由于原告当庭提出撤回该项诉讼请求，本院依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第二十一条、第三十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第二十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，
判决如下：
一、解除原、被告的夫妻关系；
二、婚生女刘琴由被告抚养，原告应自本判决生效后次月起每月20日前向被告支付婚生女儿刘琴的抚养费500元；
三、原告自本判决生效之日起七日内向被告支付精神损害抚慰金一万元；
四、驳回原告的其他诉讼请求；
五、驳回被告的其他反诉请求。本案受理费150元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
审判员 许 林 锋
二〇一一年八月九日
书记员 徐江明(兼)
书记员 黄 静附本案相关法律条文：《中华人民共和国婚姻法》第二十一条父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第二十八条婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十一条离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 来自