广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2011）深宝法民劳初字第2289号原告（用人单位起诉的被告）汤永靖。委托代理人吴长部，广东君孺律师事务所律师。被告（起诉劳动者的原告）深圳市宝安区光明万宝家具厂。负责人陈庆光，厂长。委托代理人郑有文，系该厂法律主管。上述原告诉被告劳动争议一案，本院受理后，依法由
审判员许林锋适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人吴长部及被告委托代理人郑有文均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2010年3月1O日入职到被告处，担任木工、负责裁料。入职以来，被告一直未与原告签订劳动合同，也没有为原告办理社会保险。双方约定工资按计件核算，每月平均工资约4000元，工资为现金发放，需签领工资表。原告每天工作时间为11小时(8：00-12：00，14：00-18：00，19：00-22：00)，每月上班基本满勤，每月18-22日发工资时放假一天。2010年8月20日，原告在工作时左眼受工伤，诊断为左眼球内异物，左眼角膜穿通伤，左眼外伤性白内障。2011年1月1O日深圳市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定原告所受伤害为工伤。2011年3月22日，深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为7级，医疗终结期为2011年2月20日。然而，被告一直不予支付停工留薪期的工资。鉴于被告的种种违法行为，原告被迫于2010年3月28日，向被告寄送《被迫解除劳动关系通知书》解除双方劳动关系。该案经深圳市光明新区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，原告认为该仲裁裁决仅仅支持了原告的部分诉求，原告不服。既然已经认定原告月工资4000元／月，并已按照这一标准来核算停工留薪工资，为何不按照这一工资标准来计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等费用。另外，签订书面劳动合同是用人单位的法定责任，被告拒不与原告签订，是被告的责任，依法应当承担相应的法律责任。为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条及相关法律法规，特诉请法院：1、判令被告支付一次性伤残补助金48000元；一次性伤残就业补助金100000元；一次性工伤医疗补助金24000元(一次性伤残补助金：4000×12=48000元，一次性伤残就业补助金：4000×25=100000元，一次性伤残医疗补助金：4000×6=24000元)；2、判令被告支付拖欠的停工留薪期工资24000元及拖欠工资25％经济补偿金6000元(2010年8月21日至2011年2月20日)；3、判令被告支付住院期间伙食补助费952元(56元／天×17天=952元)；4、判令被告支付护理费2350元(50元／天×47天=2350元)；5、判令被告支付劳动能力鉴定费用373元；6、判令被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额46400元(2010年4月10日至2011年3月28日)；7、判令被告支付解除劳动合同经济补偿金6000元(4000元/月×1.5月=6000元)；8、判令被告为原告补缴养老保险金(2010年3月1O日至2011年3月28日)；9、判令被告承担本案的有关诉讼费用。以上1-7项合计258075元。
被告答辩并起诉称，原告于2010年3月带领一组木工来被告处上班，当时原告为这组工人的领头，平时原告都不准时上班，大部分时间都泡在麻将台上，其上班的考勤都是由原告掌握记录。在同年8月20日原告的故意行为导致其受伤，受伤后被告积极精心对原告治疗，原告很快在9月7日康复出院。出院后被告在原告可以获得人身意外伤害赔偿时主动要求与原告协商。2010年11月20日，被告与原告达成一致协议：由被告一次性支付1.5万元工伤赔偿款予原告，双方就工伤赔偿事宜就此了结，以后不存在纠纷。所以，根据协议被告2010年11月22日就给付1.5万元原告，并终止了劳动关系。2011年3月份被告又根据双方2011年2月的口头协议，再次支付了原告医疗期间的工资、住院伙食费、护理费等。为维护被告合法权益，请求法院：1、判决被告不予支付原告一次性伤残赔偿金28033．78元、一次性伤残就业补助金58403.75元、一次性医疗补助金14016．9元；2、判决被告不予支付原告停工留薪期间工资27854．06元和拖欠工资25％的经济补偿金7632．5元；3、判决被告不承担支付原告工伤住院期间伙食补助费952元；4、判决被告不承担支付原告劳动能力鉴定费373元；5、判决被告不承担支付原告解除劳动合同经济补偿金4000元。针对被告的起诉，原告辩称：被告所述支付给原告的医疗期间的工资、伙食补助费、护理费其实是支付给原告2011年3月份之后上班的工资，上面的各项费用名称是被告事后篡改的。
经审理查明，2010年3月10日，原告入职被告处，任职木工组长，入职后双方一直未签订书面劳动合同，被告也没有为原告购买社会保险。2010年8月20日，原告在工作场所工作时左眼受伤。2010年11月20日，原、被告双方经协商一致，签订了《协议书》，约定由被告一次性赔偿原告15000元，以后原告本人左眼出现后遗症一概和被告无关。《协议书》签订后，被告依约向原告支付15000元。2011年1月1O日，深圳市人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定原告所受伤害为工伤。2011年3月22日，深圳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为7级，医疗终结期为2011年2月20日。2011年3月28日，原告向被告寄送《被迫解除劳动关系通知书》，以被告未及时足额支付工伤停工留薪期工资及未依法为本人缴纳社会保险为由提出被迫辞职。2011年4月6日，原告向深圳市光明新区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求裁令
被告：1、支付一次性伤残补助金48000元、一次性伤残就业补助金10万元、一次性工伤医疗补助金24000元；2、支付停工留薪期工资（2010年8月21日至2011年2月20日）24000元及拖欠工资25%的经济补偿金6000元；3、支付工伤住院期间伙食补助费952元；4、支付工伤住院护理费2350元；5、支付劳动能力鉴定费373元；6、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额46400元；7、支付解除劳动合同经济补偿金6000元；8、为原告补缴2010年3月10日至2011年3月28日的养老保险。2011年6月7日，深圳市光明新区劳动人事争议仲裁委员会作出深公劳仲案[2011]33号仲裁裁决书，裁令：1、被告支付原告一次性伤残补助金28033.75元、一次性伤残就业补助金58403.75元、一次性工伤医疗补助金14016.9元；2、支付停工留薪期工资（2010年8月21日至2011年2月20日止）27854.06元及拖欠工资25%的经济补偿金7632.25元；3、支付工伤住院期间伙食补助费952元；4、支付劳动能力鉴定费373元；5、支付解除劳动合同经济补偿金4000元；6、为原告补缴2010年3月10日至2011年3月28日的养老保险；7、驳回原告的其他申诉请求。双方当事人均不服该裁决结果，遂诉至本院。庭审中，被告提供了现金支出证明单，用以证实原告的工资。对此，原告主张该单据是用于预支工资并非结算工资，工资结算时需原告签领工资表。此外，被告还提供了三个证人出庭作证用以证实原告于2011年3月没有上班，而是与他人一起打牌。三个证人证实，原告于受工伤后每周有几天的整个下午都跟他们一起打牌。经过质证，原告以三个证人均是被告法定代表人儿子的朋友，与被告存在利害关系为由对其证言不予认可。
本院认为，原、被告曾存在劳动关系，双方权利义务应受劳动法律法规调整。关于原告的工资结构问题，原告主张其工资形式为计件工资，月平均工资为4000元；被告抗辩称原告工资结构为1100元+加班费，满勤工资约二千多元。被告对其主张提供了若干份现金支出证明单予以证实，并称现金支出证明单就是支付原告工资的凭证。被告提供的该项证据显示，除其中一份的费用名称为“付汤永靖6、7月份工资”外，其余单据的费用名称均为“汤永靖借支工资”或“汤永靖借支”，且从该项证据可看出原告曾在一个月内出现多次“借支工资”的情形，显然被告提供的现金支出证明单是作为记录原告向被告预支工资的记帐凭证，并非月工资的结算凭证。因此，
本院认为，仅凭该证据尚不足以证实原告的工资金额。此外，而对于其中一份费用名称为“付汤永靖2010年6、7月份工资”的现金支出证明单，由于该款项包含6、7两个月的工资，且被告也明确表示原告在此期间因农忙而请假，即非正常上班，因此该单据亦不能真实反映出原告正常上班的工资额。综上，从现有证据无法查明原告的工资金额。
本院认为，被告作为用人单位，掌管着劳动者的用工资料和工资福利待遇等证据，但被告未能提供其向原告支付工资的凭证，被告应对此承担举证不能的不利后果，故本院采信原告的主张，确认原告的月平均工资为4000元/月。对于工伤后的赔偿事宜，被告主张双方在原告受工伤后经协商一致签订了《协议书》，双方就工伤赔偿事宜就此了结，以后不存在纠纷。原告确认该协议书的真实性，但主张该协议书无效，理由是原告当时是为了取得被告的证明材料用以申请工伤认定才被迫签订协议书。
本院认为，《协议书》系原、被告在尚完成工伤认定及劳动能力鉴定的情况下所达成的协议，且《协议书》中约定的赔偿金额明显低于法定赔偿标准，即该标准有违工伤职工应享受有关工伤待遇规定的，故该协议除当事人自觉遵守外，无法律上的约束力。因此，原告仍可依法向被告主张权利。由于原告所受工伤经鉴定为七级，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，工伤职工被鉴定工伤伤残等级后，享受一次性伤残补助金，七级伤残为十二个月的本人工资。而“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害前十二个月平均缴费工资，但工伤职工实际平均应得工资高于缴费工资的，本人工资为工伤职工实际平均应得工资。因此，被告应支付原告一次性伤残补助金12个月×4000元/月＝48000元；此外，由于双方劳动关系已解除，被告依法应支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，具体应付金额为一次性伤残就业补助金为25个月×4000元/月＝10万元，一次性工伤医疗补助金为6个月×4000元/月＝24000元。综上，关于支付一次性伤残补助金48000元、一次性伤残就业补助金10万元、一次性工伤医疗补助金24000元及劳动能力鉴定费373元的诉讼请求，本院予以支持，但被告已向原告支付的赔偿金15000元应在被告支付上述款项时予以扣除。关于支付停工留薪期工资（2010年8月21日至2011年2月20日）24000元及拖欠工资25%的经济补偿金6000元的诉讼请求，原告于2010年8月20日发生工伤事故，医疗终结期为2011年2月20日，故被告依法应支付原告该期间的工资30529.06元（166天×183.91元/天＝30529.06元）。至于原告于2010年9月份向被告借支的工资2675元，依法应予扣除，故被告尚应支付原告工伤期间工资27854.06元（30529.06元－2675元）。由于被告没有依法向原告支付上述工伤待遇，依法应在规定的时间内全额支付原告工资报酬外，还需加付相当于拖欠工资25%的经济补偿金27854.06元×0.25＝6963.5元。由于该两项金额均高于原告诉求的金额（分别为24000元及6000元），可视为原告对自己合法权益的自由处分，因此，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于支付工伤住院期间伙食补助费952元的诉讼请求，依照法律规定，住院治疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十。因工出差的伙食补助标准应按包干每人每天80元。原告的工伤住院伙食补助费标准为80元／天×70%＝56元/天，根据原告提供的出院记录，原告住院时间为17天,故被告应支付原告工伤住院期间伙食补助费56元×17元/天＝952元。因此，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于支付护理费2350元的诉讼请求，由于工伤鉴定结论评定原告未达到生活自理障碍，故本院对其该项诉讼请求不予支持。关于支付未签订劳动合同的双倍工资差额46400元的诉讼请求，被告主张原告拒不与其签订劳动合同，但未能提供充分有效的证据予以证实，本院不予采信。此外，即使被告的主张与事实相符，被告作为用人单位依法应及时终结与原告的劳动关系，而事实上，被告没有终结双方劳动关系而是仍然留用原告，故被告并不能因此而免除其因未与原告签订书面劳动合同而应承担的法律责任。鉴此，被告依法应向原告支付自2010年4月10日起至2011年3月10日期间的双倍工资差额。由于被告未能提供其向原告支付该期间工资的相关凭证，故本院以原告主张的工资额（即4000元／月）核算该期间的工资差额，即被告应支付该期间工资差额为4000元/月×11个月＝44000元，故对原告该项诉讼请求，本院仅支持合理部分。关于支付解除劳动合同经济补偿金6000元的诉讼请求，原告提出被迫辞职的理由是被告未足额支付停工留薪期工资及未办理社保。首先，对于未足额支付停工留薪期工资的理由，虽然《协议书》中约定的赔偿金额明显低于法定标准，但由于《协议书》的内容系双方的真实意思表示，且被告亦依协议支付了相应赔偿款，故原告此项被迫辞职的理由不成立。其次，对于未办理社保的辞职理由，虽然被告没有为原告购买社会保险，但原告以此为由提出被迫辞职，应当给予被告一个月的宽限期。由于原告没有给被告相应的宽限期而直接提出被迫辞职，故原告该项被迫辞职的理由也不成立。综上，由于本案不具有应由被告支付被迫解除劳动合同经济补偿金的法定情形，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于为原告补缴2010年3月10日至2011年3月28日的养老保险的诉讼请求，由于被告未对仲裁裁决书第六裁决项提起诉讼，依法可视为其认可该裁决项，本院在此予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条、《广东省工伤保险条例》第十七条、第二十二条、第二十三条、第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，
判决如下：
一、被告应自本判决生效之日起三日内支付原告一次性伤残补助金48000元、一次性伤残就业补助金10万元、一次性工伤医疗补助金24000元；上述款项应扣除被告已向原告支付的15000元；
二、被告应自本判决生效之日起三日内支付原告从2010年8月21日至2011年2月20日的停工留薪期工资24000元及拖欠工资25％经济补偿金6000元；
三、被告应自本判决生效之日起三日内支付原告住院伙食补助费952元；
四、被告应自本判决生效之日起三日内支付原告劳动能力鉴定费373元；
五、被告应自本判决生效之日起三日内支付原告未签订劳动合同的双倍工资差额44000元；
六、被告应自本判决生效之日为原告补缴2010年3月10日至2011年3月28日的养老保险；
七、驳回原、被告的其他诉讼请求。本案受理费5元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
审判员 许 林 锋
二〇一一年八月九日
书记员 徐江明(兼)
书记员 黄 静附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《广东省工伤保险条例》第十七条职工发生工伤，经治疗医疗终结期满（伤情相对稳定）后存在残疾、影响劳动能力的，应当接受劳动能力鉴定。用人单位、工伤职工或者其直系亲属应当在职工医疗终结期满三十日内向本统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。医疗终结期需延长的，由劳动能力鉴定委员会批准。医疗终结期按国家和省有关规定执行。第二十二条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。住院治疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十。经批准转往外地治疗时，所需交通、食宿费用由本单位按因公出差标准报销。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省有关规定执行。第二十三条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在评定伤残等级后仍需治疗（含旧伤复发）的，经劳动能力鉴定委员会批准，五至十级的，继续享受工伤医疗和停工留薪期待遇；一至四级的，享受伤残津贴和工伤医疗待遇，住院伙食补贴按本条例第二十二条第二款规定标准由工伤保险基金支付。符合本条第一款、第二款规定的工伤职工到指定的医疗机构进行康复性治疗的费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。第二十六条工伤职工被鉴定工伤残疾等级后，按以下规定享受待遇。（一）一次性伤残补助金。以工伤职工本人工资为基数计发：一级伤残为二十四个月的本人工资，二级伤残为二十二个月的本人工资，三级伤残为二十个月的本人工资，四级伤残为十八个月的本人工资，五级伤残为十六个月的本人工资，六级伤残为十四个月的本人工资，七级伤残为十二个月的本人工资，八级伤残为十个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为六个月的本人工资。（二）伤残津贴。职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止劳动关系、办理残疾退休手续，由工伤保险基金以下列标准按月计发至本人死亡。伤残津贴标准为：一级伤残为本人工资的百分之九十，二级伤残为本人工资的百分之八十五，三级伤残为本人工资的百分之八十，四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准的执行。伤残津贴每年按照基本养老保险金的调整办法调整。职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照国务院《工伤保险条例》第三十三条规定执行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 来自：