杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭下民初字第1256号
原告：浙江荣佳建筑工程有限公司。
法定代表人：李荣亭。
委托代理人：施斌、徐涛。
被告：实事集团建设工程有限公司。
法定代表人：陈友德。
委托代理人：孙华兵、方大明。
被告：浙江国美房地产开发有限公司。
法定代表人：鲍俊杰。
委托代理人：徐起平。原告浙江荣佳建筑工程有限公司（下称荣佳公司）与为被告实事集团建设工程有限公司（下称实事公司）、浙江国美房地产开发有限公司（下称国美公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2010年8月4日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年8月25日、2011年3月31日、2011年8月2日公开开庭进行了审理。原告荣佳公司委托代理人施斌、徐涛、被告实事公司委托代理人孙华兵、方大明、被告国美公司委托代理人徐起平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告荣佳公司诉称，被告国美公司开发的国美家园项目由于工期需要，在未确定总包单位之前将该项目的桩基工程部分交由原告施工，原告于2008年5月18日完成该桩基工程施工，并通过了验收。后确定被告实事公司为总包单位后，国美公司即要求原告与实事公司补签了《桩基工程施工承包合同》一份，约定最终的工程造价按实结算，原告与实事公司还就双方的权利义务进行了详细的约定。原告曾于2009年12月30日起诉实事公司要求其按照合同约定支付进度款，该案中法院查明：实事公司与国美公司约定将桩基工程列入总包范围，实事公司已支付工程款3700000元。法院认为因实事公司进行了总包，桩基工程已列入总包范围，故应由实事公司支付该部分工程款。基于本案的实际情况，原告与实事公司在合同中约定，桩基工程的总造价由国美公司进行审核。原告在2009年6月23日制作完成工程结算单，并寄给实事公司，实事公司以没有经业主确认不能作为结算凭证为由回复原告。原告于2009年8月26日向国美公司发工作函一份，要求国美公司签收工程联系单，然国美公司迟迟不予答复，致使该工程的造价至今无法确定，法院以原告要求实事公司支付的金额不明确为由驳回了原告的诉请。根据合同约定，在工程主体结顶时工程进度款应付至工程结算总造价的90%，工程早在2009年6月4日就已经结顶，然被告却迟迟不予以审核及付款。两被告的行为使得原告的合法权益得不到及时有效的维护，因此特向法院提起诉讼，望判如所请。诉讼请求：1.判令被告实事公司支付工程进度款1178000元（该款项暂以合同价为准，付至90%，最终数额以审计单位审核的价格为准）；2.判令被告国美公司在未支付总包的款项范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由两被告承担；4.判令两被告承担连带责任，以审计价款为准，支付所有剩余款项。
被告实事公司辩称，对原告诉状中陈述的事实和理由基本表示认可。本案被告实事公司至今未支付工程款是因为国美公司未对工程量进行最终审核，导致不能确定应当支付工程款的金额。如果本案的工程价款得到确认的话，实事公司愿意按照约定履行支付工程款的义务。
被告国美公司辩称，一、原告的诉请与国美公司无关联性。
二、原告与实事公司约定的总包分包合同确立的是原告与实事公司的合同权利义务关系，虽然分包合同约定原告所承包的工程需要由国美公司确认才能结算，但该行为只是原告与实事公司之间的约定，桩基工程承包合同也未经过国美公司的确认，如果作为发包方直接确认了原告与实事公司的约定，确定的金额实事公司是否予以认可，故原告的主张与国美公司无关，国美公司不受该约定的制约。
三、作为发包方的国美公司已经超额履行了与实事公司的工程款支付义务，在没有完成竣工验收之前，总工程款以80%为最高限额，完成审计之后按95%支付，不存在原告在诉状中认为的要支付90%的事实。至今实事公司承包的整个工程项目未完工，连竣工验收都未做，而国美公司已超过合同约定的比例支付了工程进度款，故不存在欠付工程款范围内承担连带付款责任的义务。综上，请求法院驳回原告对国美公司的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.桩基工程施工承包合同，欲证明原告与被告实事公司之间存在工程合同的事实及合同双方的权利、义务。2.打桩工程交工验收记录，欲证明原告按合同要求完成工程并验收合格。3.进帐单3份，欲证明实事公司基于合同义务支付原告部分工程款的事实，实际支付为3700000元，其中3000000元银行转帐，700000元是现金。4.建筑工程结算书及邮寄凭证，欲证明工程总造价的组成以及该结算书已交给实事公司的事实。5.工程联系单，欲证明原告因完成部分工程而产生相关费用的事实。6.钻孔灌注桩工程总量统计表、汇总表，欲证明原告与实事公司签订建筑工程合同的事实及原告所完成的工程总量。7.建筑工程施工技术资料移交书，欲证明原告已将该工程所涉施工技术资料移交给国美公司的事实。8.工作函及邮寄凭证，欲证明原告基于国美公司的原因未能拿到部分工程款的事实以及催告国美公司及时对工程造价予以审核的事实。9.主体结构验收会议纪要，欲证明截止2009年6月4日，工程主体已经结顶。10.（2010）杭滨民初字第59号民事判决书，欲证明原告起诉实事公司时法院对事实的认定情况，截止2009年6月4日，工程主体已经结顶。11.结算造价鉴定报告，欲证明案涉工程的实际造价。被告实事公司未向本院提交证据。被告国美公司为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：1.建设工程施工合同书、“国美家园”住宅小区建设工程补充协议书，欲证明国美公司与实事公司之间签订的建筑工程施工合同及补充协议约定该总包工程的造价为78088558元；国美公司已按约定超额支付，实际支付63220000元。2.付款凭证及情况说明，欲证明截止2010年8月24日，实事公司收到国美公司支付的工程款60420000元，2010年11月26日，国美公司支付了1000000元，2010年12月10日支付了200000元，2010年12月23日支付了600000元，2011年1月27日支付了1000000元，共计支付工程款63220000元，已经超过了合同约定的支付款项。上述证据经双方当事人庭审质证，本院作如下认证：原告提交的十一组证据，被告实事公司对证据1、3、7、8、9、10无异议。对证据2的三性无异议，需要说明的是在双方签订该合同之前，原告已经完成所有桩基工程的施工义务。对证据4真实性无异议，根据原告和被告的合同约定，需要国美公司审核后才能作为双方之间结算工程款的依据，目前对工程造价无法确认。对证据5、6真实性无异议，同样需要国美公司的确认才能作为结算的依据。对证据11形式上的真实性无异议，对部分项目的造价有异议，具体为：1.注浆管是焊接钢管，不是镀锌钢管，两种钢管造价相差80000元左右。2.桩底后注浆在审计报告中按照2010年定额来计算的，但合同文本约定是94定额。3.泥浆外运应按照实际发生量来计算。4.工程造价结算审计鉴定表中第3页（序号11和序号12）“2-79换”混凝土是成品单价，搅拌机费用系重复计算，故应扣除每立方米10.478元。5.桩基注浆管审计报告中按22210.59米计算，双方实际核对的为20989.88米。被告国美公司对证据1的真实性无异议，对关联性及合同约定的内容有异议，这是原告与实事公司的分包工程合同，在该合同中对国美公司权利义务的约定未征得国美公司的同意，未经国美公司签名盖章，对国美公司没有约束力。对证据2、3、4、5、6的真实性、合法性无异议，但与国美公司无关。对证据7无异议。对证据8与证据1的质证意见一样，国美公司不可能对该联系单予以回复，也不存在由于国美公司不审核原告拿不到工程款的事实。对证据9的证明目的有异议，并不能以此证明主体工程已经结顶，即使原告的证明目的成立，同样不能证明原告对国美公司的主张，国美公司是按照工程进度支付工程款，主体结顶并不表示房屋已经建好，即使结顶也不代表要付到工程款的95%。对证据10的真实性、合法性无异议，提请法院注意滨江法院的判决已经确认原告的工程款需由实事公司支付的事实。对证据11形式上的真实性没有异议，对关联性有异议，与国美公司无关。既然委托审计机构进行审计，原则就是要实事求是得出造价结论。审计报告初稿时曾征求原、被告的意见，针对桩基注浆管的长度实事公司已向审计单位提交证据，但审计时没有作为鉴定依据，希望法庭查清楚到底是镀锌钢管还是焊接钢管及桩基注浆管的实际工程量。本院对上述证据1－10的效力均予以确认。证据11的真实性、合法性及与本案的关联性均予以确认，其中对002#联系单的注浆管是镀锌钢管还是焊接钢管问题，鉴定报告分别计算了两种注浆管的造价，庭审中原告主张注浆管为镀锌钢管，被告实事公司主张为焊接钢管，但双方均未提交证据证明自己的主张，因镀锌钢管的价格高于焊接钢管，原告对其按镀锌钢管造价进行计算的主张负有举证责任，其未提交有效证据加以证明，本院不予采信，故对桩基注浆管按焊接钢管的造价进行确认。桩底后注浆单价参照2010年的定额及混凝土单价的调整问题已在鉴定报告中作出说明，实事公司提出的其他异议，无相应证据佐证，故不予采信。被告国美公司提交的两组证据，原告对证据1合同真实性无异议，但总包合同原告不清楚。对证据2中的情况说明不清楚，对付款凭证无异议。被告实事公司对上述两组证据均无异议。根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认如下案件事实：被告国美公司开发的国美家园项目由于工期需要，在未确定总包单位之前将该项目的桩基工程部分交由原告施工，原告于2008年5月18日完成该桩基工程施工，并通过了验收。国美公司确定实事公司为总包单位后，即要求原告与实事公司于2008年6月23日补签了《桩基工程施工承包合同》一份，约定合同暂估价为5420000元，最终工程造价按实结算。桩基工程验收合格后，实事公司收到荣佳公司结算书及送审资料应及时报业主国美公司审核，最终结算总造价以国美公司审核价为准。工程主体结顶付至工程结算总造价的90%，余款在本工程竣工验收合格后全部付清。另查明，实事公司系国美家园项目的总包方，其与国美公司签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款为78088558元。后双方又签订一份《国美家园住宅小区建设工程补充协议书》，约定工程款支付办法：主体结构验收通过一周内付至实际完成工作量的80%；工程竣工验收通过，一周内付款至合同总价的85%；综合验收一周内付至合同总价的90%，余款决算审定后一周内付至审定决算价的95%。国美家园项目主体工程于2009年6月4日通过验收。截止到2011年1月27日国美公司共计向实事公司支付工程款63320000元。本案所涉桩基工程列入总包范围，实事公司已向原告支付工程款3700000元。2009年12月30日原告向杭州市滨江区人民法院提起诉讼，要求实事公司按照合同约定支付进度款1178000元及违约金，法院认为该工程的造价无法确认，原告要求被告支付款项的金额不明确，其诉请的工程进度款依据不充分，故驳回原告的诉讼请求。审理中，原告申请对本案所涉桩基工程的造价进行审计，本院委托浙江中达工程造价事务所有限公司进行工程造价鉴定。2011年7月21日，浙江中达工程造价事务所有限公司出具国美家园项目桩基工程结算造价鉴定报告，审计鉴定结论为：1.按打桩记录的结算造价为4670949元；2.监理单位已明确签证“情况事实”的三张联系单（001#、003#、004#工程联系单）的结算造价为77571元；3.002#工程联系单：a、桩底压力注浆结算造价为198825元，b、镀锌钢管注浆管结算造价为387420元（若采用焊接钢管注浆管结算造价为302128元）；4.005#工程联系单的结算造价为331203元；5.由桩偏位之工程设计联系单的结算造价为－24652元；6.扣除浙江荣佳建筑工程有限公司与实事集体建设工程有限公司签章确认的施工用水电费－102223元。
本院认为，国美公司将国美家园项目建设工程发包给实事公司，实事公司作为总包方与国美公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应确认为合法有效。在确认实事公司为总包施工单位之前，国美公司已将国美家园项目建设工程中的桩基工程交由原告进行施工并实际完工，后根据国美公司的要求原告与实事公司补签了《桩基工程施工承包合同》，虽然系事后补签，但该合同约定的内容对原告及实事公司仍具有约束力。因该桩基工程列入总包范围，故桩基工程款应由实事公司向原告进行支付。事实上，实事公司亦已向原告支付了大部分的工程款。对余下的工程款，因双方对结算造价存在歧义，故未能按时结算。现经审计机构审计鉴定，整个桩基工程的造价已予以明确，即5453801元（采用焊接钢管注浆管结算造价）。根据原告与实事公司的合同约定，工程主体结顶时应付至工程结算总造价的90%，为4908420.9元，截止2009年6月4日工程结顶时，实事公司仅支付工程款3700000元，故尚应向原告支付工程款1208420.9元。关于国美公司是否应对实事公司的付款义务在未支付的总包工程款范围内承担连带责任，
本院认为，根据庭审中查明的事实，总包合同的造价为78088558元，至主体结构验收通过一周内国美公司应付至实际完成工作量的80%即62470846.4元，而国美公司实际已向实事公司支付工程款63320000元，超过了合同约定的进度款比例，故在本案中国美公司无需对实事公司的付款义务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，
判决如下：
一、被告实事集团建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江荣佳建筑工程有限公司支付工程进度款1208420.9元；
二、驳回原告浙江荣佳建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15402元，保全案件执行费5000元，合计20402元，由被告实事集团建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费15402元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。
审 判 长 叶东晓
人民陪审员 丁 弘
人民陪审员 王惠民
二〇一一年八月五日
书 记 员 张 琳 微信公众号“”