浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙丽商再终字第3号抗诉机关浙江省人民检察院。申诉人（原审一审原告，二审上诉人）：叶甲。申诉人（原审一审原告，二审上诉人）：李某某。上述两申诉人
委托代理人：吴某某。被申诉人（原审一审被告，二审被上诉人）：叶乙。被申诉人（原审一审被告，二审被上诉人）：叶丙。上述两被申诉人
委托代理人：吴某。申诉人叶甲、李某某与被申诉人叶乙、叶丙债权债务概括转移合同纠纷一案，本院于2008年12月18日作出（2008）丽中商终字第154号民事判决，该判决已经发生法律效力。2009年10月19日，申诉人叶甲、李某某向检察机关提出申诉。2010年10月18日，浙江省人民检察院作出（2010）浙检民行抗字第77号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提起抗诉。浙江省高级人民法院于同年12月20日作出（2010）浙民抗字第146号裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员汪兴出庭支持抗诉。申诉人叶甲及其与李某某的共同委托代理人吴某某、被申诉人叶乙、叶丙及其委托代理人吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2008年4月23日，一审原告叶甲、李某某起诉至松阳县人民法院称，2006年10月31日，两原告与被告叶乙签订《转让协议》一份，约定被告叶乙将其拥有的与云南省弥勒县西三镇人民政府（以下简称“西三镇政府”）在2005年7月签订的《采脂合同书》（实际名称应为《采松脂协议》，签订时间应为2005年6月21日）中规定的权某和义务，以及相关的50000元押金转让给两原告，转让费为988000元。两原告于2006年12月26日共支付给被告叶乙转让款684000元，后因采脂路数量问题，经原告与被告叶乙协商，被告叶乙同意将转让费降低为738000元。之后，两原告投入资金，全面开展采脂经营。但在经营过程中，遇到种种波折，截止2007年农历年底，两原告在不计算转让费支出的情况下，尚亏损200000余元。2008年1月，为减少可能发生的不必要的麻烦，原告方以被告叶丙的名义，办理了工商营业执照。然而，正当原告方为2008年度的采脂经营作各方面安排的时候，被告叶丙却突然于2008年3月8日，以“浙江省松阳县食用菌保鲜厂”的名义与西三镇政府达成了《终止采脂协议书》，终止了双方于2005年6月21日签订的《采松脂协议》，从而导致两原告从被告叶乙处受让的为期十年的采脂权彻底丧失。因“松阳县食用菌保鲜厂”早已在2002年底就被吊销营业执照，且与叶丙无任何关系，故被告叶丙以“松阳县食用菌保鲜厂”名义实施的一切行为，均应认定为其个人行为，应由其个人承担相应的法律后果。由于被告叶乙未经原采脂协议的对方乙意，擅自将原协议的权某与义务一并转让给两原告，违反了法律的强制性规定，该转让行为依法应属无效，因此，其基于该无效转让行为取得的转让费，应予退还两原告。对于转让无效行为的发生，被告叶乙存在明显过错，故其还应依法对原告方的损失承担民事赔偿责任。被告叶丙在明知自己已将与西三镇政府的采脂协议的权某与义务转让给叶乙的情况下，仍擅自参与所转让的标的物的处理，并将原协议解除，导致两原告的各项相关权某彻底丧失，其应与被告叶乙共负连带责任。故请求判令：
一、确认两原告与被告叶乙2006年10月31日签订的《转让协议》无效；
二、被告叶乙立即退还所收取的转让费684000元，并赔偿损失100000元；
三、被告叶丙对被告叶乙的上述付款承担连带赔偿责任；
四、由两被告承担本案全部诉讼费用。
被告叶乙未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：
一、叶丙将2005年6月21日与西三镇政府所签订的《采松脂协议》中约定的权某与义务转让给我，我再转让给两原告，从西三镇政府办理的批文、原告以叶丙的名义办理了营业执照、2006年10月8日当地林某某的批复等情况中可以看出镇政府和林某某对各方的转让都是同意的，原告方在2007年实际经营了一年，也可以看出第二个合同相对人也是同意的；
二、叶丙与西三镇政府签订终止采脂协议书是因为原告方2007年违规采脂被勒令停工，原告方怕被林某部门处罚，才叫叶丙出面签订终止采脂协议书；
三、终止采脂协议书中关于终止内容是不事实、不存在的；
四、被告方认为转让合同无效的理由不存在；
五、转让费降低是由于某某行情下滑，并非如原告所说的采脂路不够；
六、叶丙与西三镇政府签订的终止采脂协议是否有效还未可知，故在本案中没有证据效力。
七、本案主要原因是原告违规采脂待处理后导致采脂权丧失，退一万步说假设转让合同无效，现原告采脂权丧失，亦根本无法返还采脂权。故请求驳回原告对我的诉讼请求。
被告叶丙未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：我是将原与西三镇政府签订的合同转让给被告叶乙，并不是转让给两原告。2008年3月8日我与西三镇政府签订终止采脂合同，是经原告方多次要求帮忙才去签订的。原告方说合伙关系（尚有另一合伙人叶丁）不能继续下去，又违规采脂。我到云南省弥勒县是叶丁接待的。到了西三镇政府，我看林某某已经发出了通知，我是否签合同都没有关系了，就没有签；次日他们又找到一个叫马某某的人，让我帮忙签订终止合同，否则林某某要处理原告方，我才签了终止合同。要求驳回原告的诉讼请求。松阳县人民法院一审查某，2005年6月21日，西三镇政府与被告叶丙签订了《采松脂协议》一份。双方约定了由西三镇政府提供境内的成熟林给叶丙开采松脂，并约定了资源费及标准、付款方式、采松脂年限、场地和厂房租金（由西三镇政府提供场地、厂房）、违约责任等。签订协议后被告叶丙依约交纳给西三镇政府押金50000元。2006年5月11日，被告叶丙将上述协议中所规定的权某某务及50000元押金转让给了被告叶乙，转让费828000元。同年10月31日，被告叶乙将上述《采松脂协议》中规定的权某某务及50000元押金转让给了原告叶甲、李某某，转让费988000元。同年12月26日，被告叶乙收取了原告方支付的转让费共计684000元。原告方接手后，即进行了采脂经营。2007年4月11日，经原告方、被告叶乙协商，双方乙意转让费变更为738000元。同年5月13日，原告叶甲以浙江省松阳县食用菌保鲜厂叶丙的名义与西三镇政府签订了《关于某某脂的补充协议》一份，约定了提高采松脂资源费标准及具体内容、预付2007年采脂资源费和场地租金及支付时间为2007年5月14日等内容。同年5月14日，原告方某某交纳了款项。同年8月12日，弥勒县林某某做出弥林发（2007）23号文件，指出因没有按弥林复（2006）1号文件要求进行采脂，有违规、违法采脂行为，通知西三镇政府立即停止一切采脂活动，接受调查处理。2008年1月2日，原告方以叶丙的名义办理了个体工商户营业执照，经营范围及方式为采集松脂。同年3月8日，被告叶丙与西三镇政府签订了《终止采脂协议书》，同意终止双方于2005年6月21日签订的《采松脂协议书》，押金不予退还、2006、2007年度预付的资源费按实际多退少补等内容。2007年2月23日，两原告与叶丁签订了《股东协议》一份，约定了个人所占松香厂股份和账目管理等内容。松阳县人民法院一审认为，原告方与被告叶乙于2006年10月31日自愿签订的《转让协议》及2007年4月11日签订的“补充协议”，内容合法，应认定有效。原告方某某支付了大部分的转让款并进行了实际的采脂经营活动，合同已实际履行。且从原告与西三镇政府签订补充协议、交纳预付的资源费等行为中，不能确认西三镇政府对各方的转让行为有异议。原告方在合同履行过程中因违规、违法采脂被停止一切采脂活动，在其实际履行合同一年多时间后，再以蒙受了经济损失，要求确认转让协议无效，并要求被告退还转让款，赔偿损失理由不成立，该院不予支持；原告要求叶丙承担连带赔偿责任理由亦不能成立，该院不予支持。据此，该院判决驳回原告叶甲、李某某的诉讼请求。案件受理费11640元，由原告叶甲、李某某负担。一审宣判后，叶甲、李某某不服，向本院上诉称，一、两上诉人与被上诉人叶乙于2006年10月31日签订的《转让协议》未经西三镇政府同意，按照《合同法》规定，合同权某某务的概括转移，必须经合同相对方乙意。因此要求确认《转让协议》无效，并要求被上诉人退还转让款和赔偿损失；
二、一审判决认定“原告方在合同履行过程中因违规、违法采脂被停止一切采脂活动”事实无依据；
三、被上诉人叶丙在合同权某某务一并转移他人后，仍出面处理原合同，并由此获益50000元，一审法院对此行为不作任何评析和处理，显失公正；
四、原审法院漏列另一当事人叶丁，一审判决程序违法。请求撤销原判，改判支持上诉人在一审时提出的诉讼请求。
被上诉人叶乙、叶丙答辩称：
一、对《转让协议》西三镇政府在事后是同意的。叶丙与上诉人叶甲之间没有委托代理关系，上诉人称叶春某某签补充协议说明某三镇政府不知合同已转让是不成立的，西三镇政府签的补充协议且没有出面制止上诉人进行经营说明其事后是追认的；
二、根据弥勒县林某某做出弥林发（2007）23号文件，且当时西三镇采脂的只有上诉方，当时被上诉人方已经离开了弥勒县，继续在当地经营的是上诉人方，上诉人方提供的账单证明其在8月23日曾经咨询律师，所以上诉人违法采脂行为是存在的；
三、关于50000元，上诉人在一审诉讼请求里没有提到过，且这是马某某与叶丙之间的事，与本案无关。终止采脂协议被上诉人叶丙是应上诉人的要求去签的，上诉人主张某某应该告西三镇政府；
四、漏列当事人的情况是不成立的，上诉人起诉时没有列叶丁为原告，而且他们合伙人之间的纠纷应该按照内部合伙的约定进行处理。请求驳回上诉，维持原判。原审一审法院认定的“原告方在合同履行过程中因违规、违法采脂被停止一切采脂活动”的事实与本案解决合同效力无涉，原审二审对该部分事实不予作认定。对原审一审法院认定的其他事实，原审二审法院予以确认。原审二审法院认为，上诉人与被上诉人叶乙于2006年10月31日签订的《转让协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定。上诉人在签订《转让协议》以后，其已实际履行了采脂经营活动，期间，西三镇政府从未出面阻止其经营活动，上诉人在履行《转让协议》权某、义务过程中，西三镇政府的默认行为，应视其对《转让协议》的认同。被上诉人叶丙与西三镇政府签订的《采松脂协议》也未约定合同转让需经合同相对方乙意。故上诉人认为西三镇政府未同意合同转让所以《转让协议》无效，并不违反合同约定，也不属于《合同法》第五十二条规定的法定合同无效情形，本院不予支持。上诉人认为被上诉人叶丙在合同权某某务转让给他人后，出面处理原合同获益50000元，原审法院对此未作评述，显失公正，因被上诉人叶丙是基于采脂协议终止获益50000元，与本案争议的确认合同效力所形成的法律后果无关，故原审法院不予处理并无不当。上诉人提出一审漏列合伙人之一叶丁为当事人，该合伙人不是《转让协议》的相对方，合伙人之间事务应该属于某伙内部事宜，按照合伙内部关系处理，上诉人认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，程序合法。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华某某共和国合同法》第五十二条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11640元由上诉人负担。浙江省人民检察院抗诉认为，本院（2008）丽中商终字第154号民事判决认定事实有误，适用法律不当。理由如下：本案争议焦点系申诉人叶甲、李某某与被申诉人叶乙之间所签“转让采脂协议”是否有效。（一）依据我国《合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方乙意，可以将在合同中的权某和义务一并转让给第三人。”当事人双方的合意是构成权某某务概括转移的必要条件。本案涉及到两个转让关系，一个是被申诉人叶丙与叶乙之间于2006年5月11日第一次转让；另一个是申诉人叶甲、李某某与被申诉人叶乙之间于2006年10月31日第二次转让。首先，来看第一次转让。西三镇政府作为“采脂协议”一方，是否明确表示过同意被申诉人叶丙与叶乙之间的转让。从庭审情况反映，没有证据支持被申诉人叶丙和叶乙的说法，有的仅仅是两人之间签订的“转让采脂协议”，但这并不能证明某三镇政府同意转让。其次，来看第二次转让。申诉人叶甲、李某某从被申诉人叶乙手中获得“采脂权”后，仍然以被申诉人叶丙同西三镇政府签协议时用的浙江省松阳县食用菌保鲜厂名义经营，2007年5月13日签订的《关于某某脂的补充协议》、向西三镇政府缴纳资源费预付款的凭证上是浙江省松阳县食用菌保鲜厂。《关于某某脂的补充协议》签订双方一个是西三镇政府，另一方是浙江省松阳县食用菌保鲜厂，申诉人叶甲仅仅是代签名者。由此可以看出，在整个协议履行过程中，都是浙江省松阳县食用菌保鲜厂出面，西三镇政府认同的也只有浙江省松阳县食用菌保鲜厂，即被申诉人叶丙。同时西三镇政府在同浙江省松阳县食用菌保鲜厂签订终止采脂协议中也明确表示：“……但在协议签订后，乙方在未经甲方乙意的情况下，就将采脂权于2006年私自转让给叶乙进行开采，叶乙又于2007年将采脂权再次私自转让给叶丁、叶甲、李某某开采。由于乙方未经甲方乙意，就将采脂权几经私自转让，这充分表明了西三镇政府对转让的态度。所以说申诉人叶甲、李某某与被申诉人叶乙，被申诉人叶丙与叶乙之间签订的“转让采脂协议”无效。（二）由于某同一经订立即对双方产生法律上的约束某，合同的双方当事人为确保合同目的的实现，取得预期的经济利益，在选择合同的相对方上往往是十分慎重的。合同相对人的信誉、履约能力、经营状况直接影响到合同的履行结果，不同的合同相对人，结果可能会是天壤之别。确立谁是合同的当事人，应当尊重合同的约定。在无明确意思表示情况下进行推定合同主体的变更，有违当事人的意思自治，也可能会损害当事人的合法利益。因此原审判决有误，特提出抗诉，请依法再审。申诉人叶甲、李某某申诉称：
一、事情经过：2005年6月，叶丙与西三镇政府订立了为期10年的松树采某某同。2006年上半年叶丙与叶乙订立了转让协议（私下转让，对政府一直都以叶丙的表弟代管），2007年初叶乙在叶丙的协助下又将合同转让于叶甲、李某某（私下转让，对政府一直都以叶丙的表弟代管），2007年8月份，实际情况是当地人马某某也想在西三镇采脂，联合林某某个别领导下发了一个通知，叫西三镇停止采脂，而叶甲、李某某因有西三镇政府的支持，并没有理会林某某的通知，一直采脂到年底，并且叶甲、李某某为以后更稳定的采脂，于2008年元月初到当地工商局在叶丙的协助下办理了营业执照。2008年3月初，马某某想要在西三镇采脂，于是私下联系了西三镇林某站站长，做了叶丙的思想工作，马某某给了叶丙人民币伍万元整，叫叶丙先中止与西三镇订立的采脂合同，并口头许下私下以后马某某与西三镇订立新合同后，西三镇的采脂马某某，叶丙，西三镇林某站站长三人经营。叶丙私下与西三镇政府于2008年3月8日订立了终止合同协议书。（2008年3月份西三镇林某站站长也因此事被云南省弥勒县检察院收审，而马某某也因此没能与西三镇政府再订立采脂合同），这些事实对申诉人有利的法院不予认定。
二、申诉人要求确认2006年10月31日的《转让协议》无效，并要求被申诉人退还转让款和赔偿损失，事实清楚，法律依据充分，法院判决驳回诉讼请求，显属错误。1、两申诉人与被申诉人叶乙2006年10月31日签订的《转让协议》，未征得西三镇政府同意，这是有相应证据证实，非常明确，完全是可以认定的客观事实。2、合同权某某务的概括转移，必须经合同相对方乙意，这是《合同法》的强制性规定。叶丙将其与西三镇政府的合同权某某务一并转让给叶乙，之后叶乙又将同样的合同权某与义务一并转让给两申诉人，前后两次转让行为均未征得西三镇政府的同意，因此，申诉人与被申诉人之间的合同转让行为违反了法律的强制性规定，依法属于无效。
三、法院判决认定“原告方在合同履行过程中因违规、违法采脂被停止一切采脂活动”，并无事实依据。
四、被申诉人叶丙在合同权某某务转移他人后，仍出面处理原合同，并由此获益50000元，法院对此行为不作任何评析和处理，显失公正。被申诉人叶乙、叶丙当庭辩称，关于事实方面：1、申诉人关于本案的事实陈述与客观事实不相符。叶丙转让后去签订终止协议，是经原告要求去签的。2、原告所称叶丙与马某某私下有约定，这没有任何证据证明。3、叶丙获得马某某的50000元，是马某某自己支付的，不是所谓的退还押金款。西三镇政府对两次转让行为是知情，并默认许可的。另外，补充协议也是由叶甲自己签订的。而且在西三镇只有一个采脂者，即叶甲。关于法律依据方面，原告原审的四个诉请没有任何法律依据。1、连带赔偿责任是要由法律明确规定，没有法律明确规定是不能提连带赔偿责任的。2、原告所基于要求赔偿的理由是两原告与叶乙所签订的协议无效，该协议是否有效与叶丙本身的行为是没有关系的，所以两申诉人要求叶丙承担本案的付款义务没有任何法律依据。两申诉人要求叶乙退还所收取的转让费，并赔偿损失100000元没有任何法律依据。3、关于转让协议是否有效的问题。本案申诉人提请法院审查的是两申诉人与叶乙的转让协议，并不涉及到叶乙与叶丙之间的转让协议是否有效。申诉人认为债权债务的概括转让未取得当事人同意是违背法律规定的，该意见与合同法的规定不符，合同法中无效的情形并不包括该情形。综上，本案申诉人的申诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回，维持原判。本院再审过程中，申诉人向本院提交2007年8月15日叶丙邮寄给叶甲的身份证复印件及彩色一吋照片一张，待证叶甲以叶丙的名义进行经营活动，根据当地政府要求办松香厂的需要，以叶丙的名义办理执照，叶丙是履行合同的主体。被申诉人质证认为，对证据的真实性无异议，但当时邮寄的原因叶丙不知情，且执照的办理时间是2008年1月，邮件时间是2007年8月，与客观事实不符。被申诉人向本院提交西三镇政府出具的说明一份，待证叶甲从叶乙处转让了采脂协议，西三镇政府一直知道叶甲在采脂，镇政府对采脂行为是默认的。因叶甲和李某某没有按照规定进行采脂，所以要求终止采脂。因采脂协议是叶丙与西三镇政府签订的，所以让叶丙过来签订终止协议。申诉人质证认为，该说明与原来的实际有矛盾，且该说明没有代表人签字，其形式不符合证据规则的要求，该证据应认定无效。
本院认为，申诉人提交的证据材料结合叶甲以叶丙名义办理的个体工商户营业执照，能够证明申诉人所主张的待证事实，本院予以认定。被申诉人提交的证据材料因无单位负责人签名或盖章，不符合证据形式的要求，本院不予认定。本院再审查某的事实与原审二审法院查某的事实一致。本院再审认为，申诉人与叶乙于2006年10月31日签订的转让协议是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，是当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定。该协议中明确载明：“经双方协商甲方（叶乙）将云南省弥勒县西三镇政府于2005年7月签订《采脂合同书》中规定的所有权某和义务以及伍万元押金转让给乙方（叶甲、李某某），转让费玖拾捌万捌仟元正。”而协议中提及的《采脂合同书》即为叶丙与西三镇政府于2005年6月21日签订的《采松脂协议》。2007年5月13日，在与甲方西三镇政府签订的《关于某某脂的补充协议》上，叶甲在乙方（浙江省松阳县食用菌保鲜厂叶丙）一栏签字：“叶春某某签”，并交纳资源预付款等，而收据上的付款方均为：“浙江省松阳县食用菌保鲜厂”，叶丙在庭审中认可只是以浙江省松阳县食用菌保鲜厂名义与镇政府签订合同，合同的主体应是其个人。且在2007年8月弥勒县林某某通知停止采脂后，申诉人认为有西三镇政府的支持，没有理会林某某的通知，仍然以叶丙的名义办理个体工商户营业执照，经营范围：“采集松脂”。由此可见，申诉人从与叶乙签订转让协议开始一直明确知晓松脂采集合同仍以浙江省松阳县食用菌保鲜厂叶丙的名义在履行，且合同已实际履行一年多，但申诉人均未持异议。故申诉人与叶乙签订的转让协议为有效协议。鉴于松脂采集的特殊性，本案当事人虽然约定的是采脂权的转让，但在与西三镇政府签订的合同上并未对采集主体予以变更，对外仍以浙江省松阳县食用菌保鲜厂叶丙的名义履行合同。对西三镇政府而言，合同的相对方仍然是叶丙，且叶丙签订终止采脂协议进一步证明了这一事实。申诉人与叶乙、叶丙因采脂权转让形成的纠纷应以他们各自签订的转让协议来解决。叶丙终止合同后所得的50000元与本案所涉合同系不同的法律关系，申诉人可另行途径解决。对于申诉人庭审中提出的原审一审法院行使释明权问题，申诉人原审起诉时主张合同无效，且在申诉及本案再审阶段仍坚持该主张，而原一审、二审法院认定合同有效，据此驳回申诉人的诉讼请求，该实体处理并无不当，且该判决结果并不影响申诉人另行主张某某。综上，抗诉机关的抗诉理由本院不予采纳。申诉人叶甲、李某某的申诉理由不能成立，本院不予支持。原审二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华某某共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，
判决如下：维持丽水市中级人民法院（2008）丽中商终字第154号民事判决。本判决为终审判决。
审 判 长 王宏伟
审 判 员 周海燕
审 判 员 刘宝同
二〇一一年八月四日代
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