浙江省温州市中级人民法院行 政 判 决 书（2011）浙温行终字第101号上诉人（原审原告）应增建。委托代理人潘成波。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区卫生局。法定代表人邱向真。委托代理人董丹红。委托代理人钱长江。
上诉人应增建因诉温州市鹿城区卫生局卫生行政处罚一案，不服温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月7日受理后，依法组成合议庭，于5月5日公开开庭审理了本案。上诉人应增建及其委托代理人潘成波、被上诉人鹿城区卫生局的委托代理人董丹红、钱长江出庭参加了诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限至2011年8月6日，现已审理终结。原判认定：2010年4月22日，被告温州市鹿城区卫生局工作人员对位于温州市鹿城区学院东路嘉鸿花园西大门11幢102室的海陆空餐厅进行检查。现场发现该餐厅从事餐饮服务活动，保存有已消费的点菜单19张，总金额为50196元。调查中，原告应增建承认其系海陆空餐厅负责人，该餐厅未取得餐饮服务许可证等情况，并对被告检查中发现的点菜单予以确认。2010年6月8日，被告向原告送达告知书，告知其享有陈述、申辩及要求听证的权利。因原告提出听证申请，被告于2010年6月22日举行听证。2010年7月20日，被告作出被诉行政处罚决定，认定原告未取得餐饮服务许可证从事食品餐饮活动，违反了《食品安全法》第二十九条第一款的规定，并依据《食品安全法》第八十四条的规定，决定对原告作出没收违法所得50196元，并处罚款250980元的行政处罚。
原告不服，向温州市卫生局申请行政复议，温州市卫生局于2010年11月11日作出复议决定，维持被诉行政处罚决定。原判认为：《食品安全法》第二十九条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”根据上述法律规定，从事食品餐饮服务的，应当依法取得相应的餐饮服务许可。本案中，现场检查笔录、照片、点菜单、预订卡及原告的询问笔录等证据，可以证实海陆空餐厅具有独立的经营场所、完备的餐饮服务设施，公开悬挂招牌并公开展示了详细的菜品目录及其价格，查获的点菜单上有明确的消费人桌号或地址以及消费日期、菜品及结算金额。上述证据足以证实海陆空餐厅系独立的餐饮服务经营场所以及其在未取得餐饮服务许可情况下的经营情况与违法所得。而原告对其系该餐厅经营者以及该餐厅未取得餐饮服务许可等事实均明确予以承认，且在被告作出行政处罚决定之前的申辩及听证中均没有提出异议，也没有提出过诉讼中所主张的申辩理由。在此情况下，被告认定原告系该餐厅经营者并无不当。原告在诉讼中提出的关于该餐厅系水木清华会所内设以及其本人系受他人委托管理餐厅的主张，没有充分的证据予以证实，故不予支持。另外，被告在作出被诉行政处罚决定前，已依法履行了处罚前告知义务，并依原告申请举行了听证，对证据及原告的申辩理由进行了核查，充分保障了原告行使权利。据此，被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据充分，程序合法。《食品安全法》第八十四条规定：“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”被告作为食品卫生主管部门，在进行处罚时，有权依照上述规定，在法定处罚幅度内，结合案件具体情况进行合理的自由裁量。本案中，被告在检查中发现海陆空餐厅有消费票据19张，金额总计50196元。对此原告并无异议。原告在诉讼中提出的并未收取餐费的主张，与经原告确认无误的证据显示不相符，且原告无其他证据予以证实，故不予支持。参照卫生部《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条、第四十五条的规定，违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入；货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额，其中成品按销售价格计算。被告依据《食品安全法》第八十四条的规定，作出没收本案证据所能确定的原告违法从事餐饮服务活动的营业性收入，并处以所经营的食品销售金额五倍的罚款，系在法律规定的处罚幅度内，亦无明显不合理之处，故适用法律正确，裁量并无不当。综上，被诉行政处罚决定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。据此判决：维持温州市鹿城区卫生局温鹿卫食罚字（2010）7003号行政处罚决定。
上诉人应增建诉称：上诉人在行政处罚听证、行政复议等程序中一直主张海陆空餐厅系水木清华会所内设餐厅，并提供了证人证言，且19份点菜单均记载为水木清华。在诉讼中，证人管洪胜出庭证实其本人是海陆空餐厅的实际经营者，上诉人系受委托代为管理。因此，被上诉人的处罚对象认定错误。被上诉人认定的涉案金额基本上系管洪胜家人或公司会餐的记录，对周边住户提供少量食品的收入金额不到1000元。被上诉人认定的货值金额错误。请求改判撤销鹿城区卫生局温鹿卫食罚字（2010）7003号行政处罚决定。
被上诉人温州市鹿城区卫生局辩称：被上诉人认定上诉人未取得餐饮服务许可证从事食品餐饮活动事实清楚，证据充分。上诉人主张“海陆空餐厅系水木清华内设餐厅，系受委托管理”不符合事实。经被上诉人对查获的19张点菜单进行核对，总金额为50196元，该事实已经上诉人本人确认。被上诉人据此根据卫生部《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十五条、第四十六条的规定，认定上诉人的违法所得为50196元是正确的。请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在一审诉讼期间提供的证据均已随卷移送本院。二审庭审中，双方当事人围绕鹿城区卫生局认定应增建非法经营餐饮服务及涉案货值金额计算是否正确等争议焦点进行了质证和辩论。综合双方当事人的意见，
本院认为：鹿城区卫生局在行政程序中收集并向法院提供的证据取证方式合法，内容清楚，且相互印证，可以作为本案的定案依据。根据上述证据，1、现场检查笔录和拍摄的照片反映：涉案场所以“海陆空餐厅”店招对外示众，场所内设置吧台、餐饮大厅、包厢、厨房、冷盘间等设施，并印制预定卡、菜单等，符合餐饮经营场所的典型特征。2、应增建在接受该局调查时明确陈述：其是海陆空会所餐饮店的负责人；该店于2009年11月开始从事餐饮经营活动；主要为水木清华会所提供中式餐，每天营业额都以点菜单和水木清华会所结算；有向周边住户提供餐饮服务，但很少。3、应增建的上述陈述和19张点菜单以及预定卡、菜单相互印证，可以进一步确定营业金额为50196元。更为重要的是，当鹿城区卫生局向应增建明确表示将其认定为海陆空会所的餐饮经营者并准备给予巨额没收和罚款处罚的情况下，应增建在听证时对该事实仍然予以承认，而只强调其经营亏损，要求减轻处罚。其在诉讼中推翻上述事实，并主张系受管洪胜委托管理海陆空餐厅，缺乏合理的理由，本院不予采纳。4、应增建还主张，海陆空餐厅系水木清华会所内设的餐厅。但其至今并没有提供“水木清华会所”作为一个组织成立的相应证据，根据行政复议决定和一审的相关材料反映，所谓“水木清华会所”只是参加过清华大学相关课程进修的学员聚会的形式而已。而应增建主要为这些特定个体提供餐饮并每天结算，充其量说明其提供餐饮服务的对象相对较为固定，但不能推翻未经许可从事食品经营本身的性质。综合上述认证意见，鹿城区卫生局提供证据可以证明被诉行政处罚和原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定，未经许可从事食品生产经营活动的，没收违法所得。货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。被上诉人鹿城区卫生局认定应增建未取得餐饮服务许可证从事食品经营活动，事实清楚。该局根据上述法律规定，对其作出没收违法所得50196元，并处罚款250980元的行政处罚，适用法律正确，符合法定程序。原判维持该处罚决定，并无不当。应增建的上诉理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人应增建负担。本判决为终审判决。
审 判 长 章禾舟
审 判 员 张 存
代理
审判员 戴文波
二〇一一年八月三日代
书 记员 陈 雕 微信公众号“”