广东省惠州市博罗县人民法院文件稿头签发人发邓远标2011-7-29核稿人已核稿。朱友良2011-7-26拟或稿拟单稿位人石湾人民法庭钟伟志
二〇一一年七月二十六日机密等级内部文件附件发印行发范份围数范围：份数：10份文件编名（2011）博法民一初字第358号民事判决书发出日期广东省惠州市博罗县人民法院民 事 判 决 书（2011）博法民一初字第358号
原告：屈超进，男，1970年2月3日出生，汉族，身份证住址：四川省开江县。诉讼代理人：赖永泰，广东金卓越律师事务所律师。诉讼代理人：区肖冰，广东金卓越律师事务所实习律师。
被告：惠州市博美化妆品有限公司。住所地：博罗县石湾镇永石大道科技产业园。
法定代表人：朱耀灯，总经理。诉讼代理人：徐林海，男，1982年7月7日出生，汉族，身份证住址：广东省博罗县。诉讼代理人：丁慧娟，女，1975年10月13日出生，汉族，身份证住址：广东省博罗县。
原告屈超进诉被告惠州市博美化妆品有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告的诉讼代理人赖永泰、区肖冰，被告的诉讼代理人徐林海、丁慧娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系被告惠州市博美化妆品有限公司的一名保安队长。自2007年8月11日起至今，被告一直没有与原告签订劳动合同，也没有给原告购买社保，而且自原告入职以来，每个星期都是按48个小时的基本工作时间来计算正常工作时间，超出的四个小时没有支付加班费。被告的行为严重损害原告的合法权益。原告在被告处工作，表现出色，曾在2009年度获得被申请人颁发的优秀员工称号。但是，2010年8月23日，原告在没有知会、没有协商的情况下收到被告作出降职、降薪通知。被告使用此方法，使原告丧失工作的激情，迫使劳动者提出解除劳动关系的申请，变相解除劳动合同。被告在没有征得劳动者同意的情况下，单方面作出降职、降薪的决定是无效的行为，对于7、8月份的工资应该按照底薪为1200元的标准予以发放，而不应以底薪为900元的标准支付，因此被告需要支付此两个月的工资共计5000元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、四十六条的规定，由于被告没有为原告购买社保，原告有权解除劳动合同。因此，被告应当向原告支付经济补偿金共6924元。
原告与被告之间已经成立事实的劳动关系，被告应当为原告购买社保。但被告却没有为原告购买社保，严重损害原告的合法权益。请求法院予以判决被告支付3年多来应当为原告缴纳的社保费用，弥补原告所受到的损失。原博罗县劳动争议仲裁委员会的裁决认定事实不清楚，适用的法律错误。在事实认定方面，该仲裁裁决认定：1、申请人没有提供相关证据证明被申请人对其做出降职、降薪及违法终止劳动合同的证据，进而认定双方劳动关系仍然存续。但是在原告提交给博罗县劳动争议仲裁委员会的证据中，却有明确原告曾向被告提出过解除劳动关系的证据，而且也有被告方的领导签字证实同意，但仲裁裁决仍然认定双方劳动关系存续是认定事实的错误。2、仲裁裁定书认定申请人的工资底薪（2007年8月起上满26天可领）900元、2010年5月起（上满26天可领取）底薪为950元、补贴组成。但是此认定跟申请人提供的工资单底薪注明的底薪（2007年8月起上满26天可领取）底薪900元、2009年2月起（上满26天可领取）底薪为950元、2010年5月起（上满26天可领取）底薪为950元、补贴组成的出入较大，与事实不相符，是认定事实的错误。因此，对于申请人的加班费计算上错误地认定了（900／26天／8／小时X4小时X141星期＋950／26天／8小时X4小时X16天）X50％=1366元。在法律适用方面：1、被告没有为原告购买社保，而且被迫降薪、降职严重损害原告的合法权益情况下，而且原告提交的劳动争议仲裁申请书中的请求事项中，也明确提到解除双方劳动关系，请求支付经济补偿金，就算原告的证据真的无法证明自己已经提出过解除劳动关系的申请，但是在仲裁申请书请求下，原告的请求仍没有在劳动仲裁裁决书里面得到支持，是适用法律的错误。2、仲裁裁决书认定：被申请人于2010年11月26日，被申请人通过银行转账2010年8月份工资992元至申请人账户，有银行转账明细单、工资表为证，从而认定了被申请人已足额地支付拖欠的工资。但是，转账的工资是被申请人单方面以降职、降薪后的底薪900元予以支付的，因被申请人做出降薪、降职的决定是无效的，不发生法律效力。因此，对于8月份的工资底薪应按照1200元计算。而银行转账明细单、工资表也恰恰证实了被告对原告做出了降薪、降职的决定，迫使劳动者提出辞职申请，变相解除劳动合同。为了维护原告的合法权益，现向法院起诉，请求：1、判令被告支付2010年7、8月工资，共计5000元。2、由被告支付原告因加班而没有支付加班费的差额，共计1953元。3、解除双方的劳动关系，由被告向原告支付经济补偿金6924元。4、由被告补缴2007年8月11日至2010年8月份的社保费用。原告为其诉请在举证期限内提供的证据有：1.原告身份证，证明原告的诉讼主体资格。2.被告机读资料和全国工业产品生产许可证，证明被告诉讼主体资格。3.工作证，证明与被告存在用工关系。4.应聘登记表，证明原告所处的工作岗位。5.荣誉证书，证明原告的工作情况。6.员工异动申请表，证明原告被被告降薪、降职。7.屈超进给用人单位的信函，证明原告提出解除劳动关系及原因。8.工资单，证明原告的收入状况。9.博劳仲案终字（2010）328号仲裁裁决书，证明裁决结果。
被告辩称，一、答辩人无需支付被答辩人未签订劳动合同的双倍工资差额。被答辩人是自2007年8月11日入职答辩人处工作的老员工，答辩人早已将被答辩人视为已经签订无固定期限劳动合同的员工。被答辩人要求答辩人支付其2008年2月1日至2008年12月30日的双倍差额明显已经超过一年的仲裁时效。被答辩人要求答辩人支付其2009年1月1日后未签订劳动合同的二倍工资差额没有法律依据。综上，希望贵院能依法驳回被答辩人的该项请求。
二、答辩人无需支付被答辩人加班工资差额1953元和2010年7、8月工资及该工资的赔偿金。被答辩人在答辩人处工作期间，答辩人已经按时足额支付其工资及加班工资，被答辩人要求答辩人支付其加班工资的请求没有依据。答辩人从未拖欠被答辩人加班工资和2010年7、8月工资，因此无需支付上述工资的赔偿金。
三、答辩人无需支付被答辩人解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金。被答辩人称答辩人违法解除与其的劳动合同并非事实，事实上我公司从未违法解除与其的劳动合同，只是被答辩人自己不知为何不来上班。被答辩人不来上班的情形不符合《劳动合同法》规定的应当支付赔偿金或经济补偿金的情形，希望法庭能依法驳回其请求。
四、被答辩人要求答辩人为其补办2007年8月11日至2010年8月份的社保费用没有法律依据，希望法院能依法驳回其请求。综上所述，答辩人的请求没有事实基础，没有法律依据，希望法庭能依法驳回其诉讼请求。
被告为其辩称在举证期限内提供的证据有：
一、2009年5月份至2010年8月份的工资单两份，证明工资的组成和支付情况。
二、银行的转帐证明两份，证明被告已支付2010年7月份和8月份的工资。
三、请假单一份，证明原告8月份请假15天。在庭审中，原、被告对双方提供的证据进行了质证。被告对原告提供的证据一、证据二、证据三、证据五、证据九无异议；对证据四认为没有原件不予认可；对证据六认为没有盖章，不予以确认；对证据七认为没有收到相关信函，不予认可；对证据八中2009年5月份以后的工资单予以认可，对2009年5月份以前的不予认可。原告对被告提供的对证据一中2010年7月份以前的工资单予以认可，但是对2010年7月份及8月份的工资不予认可，无法确认其真实性；对证据二的转帐单真实性予以认可，合法性及关联性不予认可，认为这不是按时足额发放，是在原告申请仲裁后发放的，依法应进行工资赔偿；对证据三无异议。本院经审查后，对原告所提供的证据一、证据二、证据三、证据五、证据九由于被告无异议，本院予以认定；对证据四，由于原告无提供原件，本院不予认定；对证据六，由于被告有异议，本院不予认定；对证据七，被告否认收到信函，本院不予认定；对证据八，本院予以认定。对被告所提供的证据一，由于原告对2010年7月份以前的工资单予以认可，本院对2010年7月份以前的工资单予以认定，对2010年7月份及8月份的工资单，根据原告的底薪及工资组成，本院对2010年7月份及8月份的工资单亦予以认定；对证据二，由于是由金融机构出具的，本院予以认定；对证据三，由于原告无异议，本院予以认定。
经审理查明，原告于2007年8月11日入职被告公司，任职行政部保安队长，工资由底薪（2007年8月起上满26天可领取）900元、2009年2月起（上满26天可领取）950元、2010年5月起1200元、补贴组成。被告未与原告签订劳动合同，亦未为原告办理参加社会保险，缴纳社会保险费。2010年8月23日，原告认为被告在没有知会、没有与原告协商的情况下作出降职、降薪通知，原告于2010年8月26日起停止在被告处上班，被告对此未作任何处理。2010年9月9日，原告向博罗县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、裁决被申请人（被告）支付申请人（原告）未支付加班费的差额1953元，2、裁决被申请人（被告）支付申请人（原告）8月份工资2500元，3、裁决被申请人（被告）支付申请人（原告）经济补偿金6924元，4、裁决被申请人（被告）支付申请人（原告）2007年8月11日至2010年8月份的社保费用。2011年1月28日，博罗县劳动仲裁委员会依法作出博劳仲案终字（2010）328号仲裁裁决书，裁决：
一、由被申请人（被告）在本裁决书生效之日起一次性支付申请人（原告）2007年8月11日至2010年8月23日每星期六加班工资差额1366元，二、驳回申请人的其它仲裁请求。
原告不服该裁决，遂向本院石湾人民法庭提起诉讼。另查明，被告于2010年8月28日、2010年11月26日通过中国建设银行股份有限公司惠州博罗石湾支行分别转账给原告7月份的工资2324元、8月份的工资992元。
本院认为，原告于2007年8月11日进入被告处工作，双方劳动关系自被告用工之日起建立。
原告虽未向本院提供证明被告对其作出降职、降薪及违法终止劳动关系的相关证据，被告亦辩称从未违法解除与原告的劳动关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：······（二）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；······。”的规定，被告未依法为劳动者缴纳社会保险费，原告可以解除劳动合同。现原告请求解除双方的劳动关系，事实清楚，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；······”的规定，被告应当向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应向原告支付经济补偿金【（2184＋2321＋2127＋2216＋1398＋2231＋2418＋2422＋2324＋992）÷12＊3.5】6015元。原告要求被告支付2010年7、8月份的工资，被告已通过中国建设银行股份有限公司惠州博罗石湾支行分别转账给原告7月份的工资2324元、8月份的工资992元，原告在庭审中亦表示已经收到，因此原告的该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告要求被告支付加班费的差额，庭审中被告承认未足额支付原告的加班费，亦未提供原告考勤记录，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”及《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告未向本院提供已足额支付加班费的证据，应承担举证不能的法律后果。因此，原告的该项诉讼请求，理据充分，本院予以支持，即原告的加班费差额为：从2007年8月11日至2010年8月23日每周星期六4个小时底薪50％，为1953元（900元／26天／2＊77星期＋950元／26天／2＊72星期＋1200元／26天／2＊17星期）。原告要求被告补缴2007年8月11日至2010年8月份的社保费用的问题，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或税务机关申请人民法院依法强制征缴。”的规定，本院不宜作出处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，
判决如下：
一、解除原告屈超进与被告惠州市博美化妆品有限公司的劳动关系。
二、被告惠州市博美化妆品有限公司应在本判决生效之日起七日内支付经济补偿金6015元、从2007年8月11日至2010年8月23日每周星期六加班费差额1953元给原告屈超进。
三、驳回原告的其它诉讼请求。
四、如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。本案受理费10元，由被告惠州市博美化妆品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人的人数提交副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审判长朱友良
代理
审判员钟伟志
人民陪审员冯国娟
二0一一年七月二十六日
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