浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙金商终字第817号
上诉人（原审被告）：徐斌。
委托代理人：王倩。
被
上诉人（原审原告）：永康市白云风景区管理处。
法定代表人：樊式永。
委托代理人：陈金榜。
上诉人徐斌为与被上诉人永康市白云风景区管理处合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2011）金永商初字第473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由
审判员方梅担任
审判长，
审判员金莉、
代理
审判员吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2005年2月18日，原、被告签订了《经营权转移确认协议》，原告同意将1996年承包给田增雄的白云风景区的经营权，转移给被告徐斌，并约定2005年的承包款为70023元，以后每年以上一年的承包款为基数，按10%递增；承包期限至2010年3月31日止。协议经双方签字盖章生效后，并经永康市公证处公证。在合同履行中，2008年度，即2009年3月31日前的承包款，被告已按约交纳。原告于2010年3月31日，按期收回了白云风景区的经营权。现被告尚欠2009年度，即2009年4月1日至2010年3月31日的承包款102520.5元未有交付。2011年2月24日，永康市白云风景区管理处诉至原审法院，请求判令：被告支付拖欠的承包款102520.5元，并承担本案诉讼费用。徐斌在原审中答辩称：对经营权转让的事实，被告予以确认。但2009年底承包款未交纳的原因是由于原告的过错造成的。2009年3月起，江南街道结合永康市石城山黄帝文化旅游区总体规划，聘请相关人员在被告经营的白云水库的大坝上进行勘查，导致被告从2009年3月份开始无法正常的经营，并在2009年8月份撤场。原审法院审理认为：原、被告双方订立合同，由被告对风景区承包经营的事实清楚，依法应受法律保护。按照合同约定，被告应支付原告2009年度的承包款为102520.5元。现合同已到期，但被告却借故拒不支付承包款，为此，被告的行为已构成违约，依法应承担支付欠款的民事责任。原告请求合法有据，予以支持。被告提出水库大坝勘查影响其经营的抗辩主张，因提供的证据的形式要件不符，且无其它证据佐证，不予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：由被告徐斌给付原告永康市白云风景区管理处欠款人民币102520.5元。款限本判决生效后十日内付清。如果被告徐斌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1175元，由被告徐斌负担。
上诉人徐斌不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在与被上诉人履行承包协议过程中，被上诉人多次在上诉人处消费却以白条或口头承诺的形式未实际支付费用。上诉人曾多次催讨，但被上诉人多次承诺只要上诉人不要计较这些事情，他们会把承包期限后的承包经营权仍然交由上诉人经营，每次均口头答应直到现在却也未能实际支付。2、上诉人与被上诉人签订的承包协议因2009年3月被上诉人单方组织查勘水库土质需要挖洞取土，被上诉人在上诉人明确反对的情况下，拆除了上诉人经营的小食店屋顶，在堤坝上打洞游客不能正常通行，导致上诉人无法经营，水面业务也因水库坝上被挖洞取土停止经营，这些情况被上诉人均是明知的。被上诉人要求支付全年度的承包款明显不合理。3、因挖洞取土和小食店屋顶拆除等事由，到2009年8月由于游客稀少，上诉人只得减少管理人员的投入，间接导致2009年8月7日游客金津在水库内设的游戏池溺死的后果。事故发生后，被上诉人及永康市江南街道曾与上诉人协商，承诺上诉人只要对死者金津家属进行了赔偿，就可以免除该年度的承包款。并且由于死者金津家属要求起诉江南街道解决赔偿事宜，后永康市江南街道及被上诉人均找到上诉人，口头承诺上诉人，只要上诉人对死者金津家属进行了赔偿避免他们起诉到法院，不但可以免除2009年度的承包款，还承诺可将以后的水库经营权发包给上诉人。无论是被上诉人处的主任，还是永康市江南街道的管理人，都曾以个人的名义承诺的，在此情况下，上诉人才在永康市江南街道的组织下对死者金津家属赔偿了42万元。但由于上诉人法律意识不强，没有在当时要求写下书面材料，也没有写下书面承诺。被上诉人的代理人曾是上诉人的代理人，对于上述事实及过程均是清楚的，一审庭审后也曾对上述事实谈起过，一审未对代理人的身份适格性进行审查不当。因此，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担一切诉讼费用。
被上诉人永康市白云风景区管理处答辩称：
一、被上诉人多次在上诉人处消费的问题与本案无关。根据代理人了解，如果属实，只要上诉人开具发票，把相关的单据附上，随时可以向被上诉人结算这部分费用，根本不存在不付款的情况。
二、2009年3月至5月期间，被上诉人根据防洪抗灾的需要，对白云水库大坝进行钻洞勘察，以便确认水库大坝的安全程度。该勘察行为并没有阻断游人的进出路线，游人可以正常游玩，上诉人仍可以正常经营。同时，该勘察行为虽然对上诉人的经营活动存在一些影响，但并不属于被上诉人严重违约的行为。上诉人仍然应该按照合同的约定交纳相应的年度承包款。
三、关于溺亡赔偿问题，被上诉人认为与本案无关，上诉人也没有提交被上诉人同意减免该年度承包款的证据。
四、关于代理人代理资格问题，被上诉人认为是适格的。2007年，被上诉人的代理人曾经为永康市某汽车销售公司（上诉人是该公司的股东之一）办理过与金华一家企业经济纠纷的案件，该案与被上诉人并没有利益冲突。代理人担任永康市江南街道办事处的法律顾问已经多年，现在为永康市江南街道办事处的下属单位（即被上诉人）担任代理人，是履行法律顾问职责的行为，没有任何不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人徐斌向本院提供如下证据：1、点菜单、发票等，证明白云管理处及江南街道办事处多次在上诉人处消费，但一直是白条或口头承诺等形式，未实际支付费用。2、2009年8月28日人民调解协议书一份、2009年8月28日中国农业银行本票一份（编号00753728）、2009年8月28日中国农业银行结算业务申请书一份（编号0133039104）一份，证明2009年8月发生事故后，上诉人在江南街道及被上诉人承诺不再收取2009年度承包款及可取得以后的承包权的情况下，参与江南街道组织的调解中全额赔偿了死者家属的事实。经庭审质证，被上诉人对上诉人提供的上述证据认为，上述证据与本案均没有关联性，本案是合同纠纷，上述证据也不能证明上诉人的证明目的。
本院经审查认为，上诉人提供的证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”的情形，且与本案不具有关联性，故本院不予确认。被上诉人永康市白云风景区管理处未向本院提供新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人徐斌与被上诉人永康市白云风景区管理处于2005年2月18日签订的《经营权转移确认协议》系双方真实意思表示，本院予以确认。协议约定上诉人从2005年起至2010年3月每年向被上诉人缴纳承包款，但上诉人在承包期结束后仍有2009年度的承包款102520.5元未缴纳，属违约行为，原审法院判决上诉人应向被上诉人支付承包款并无不当。上诉人徐斌上诉认为被上诉人在2009年3月组织人员在其承包地点取土影响其经营，被上诉人还承诺将经营权继续发包给上诉人，但其均未提供证据证明其上述主张，且被上诉人对上诉人的上述主张也持有异议，故上诉人的上述理由不能成立。上诉人徐斌还提出的被上诉人曾在其处消费未支付相应费用，但该费用与本案的承包款不属于同一法律关系，本院不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2350元，由上诉人徐斌负担。本判决为终审判决。
审 判 长 方 梅
审 判 员 金 莉
代理
审判员 吴志坚
二〇一一年七月二十一日代
书 记员 施秀慧 来自：