浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2010）绍越民初字第3687号原告全雅华。委托代理人（特别授权代理）蔡世雄、张燕君。被告绍兴市泰地玛格丽特商业有限公司。法定代表人杨友法。委托代理人（特别授权代理）沈锋标、刘胤。被告施仲捷。
原告全雅华与被告绍兴市泰地玛格丽特商业有限公司（以下简称玛特公司）劳动争议纠纷一案，本院于2010年8月14日立案受理。诉讼中，因案情需要，本院追加施仲捷为本案的共同被告。本案依法由
审判员盛跃适用简易程序独任审判，后因案情复杂，依法适用普通程序组成合议庭，分别于2010年9月28日、2011年4月27日公开开庭进行了审理。原告全雅华及其委托代理人蔡世雄，被告玛特公司之委托代理人沈锋标、刘胤到庭参加诉讼。被告施仲捷经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告全雅华诉称：2009年9月，被告玛特公司“名品折扣店”开张，其公告招聘新员工，原告看到公告即去应聘。经录用培训合格，原告于2009年9月22日开始在被告玛特公司上班，双方之间未签订劳动合同，但口头约定原告的月工资为1075元，奖金按售出的商品价格提成。2010年6月4日，被告玛特公司突然通知并解聘原告。现诉至法院，请求判令被告玛特公司向原告支付拖欠的工资及赔补金23959元；被告玛特公司为原告补交2009年9月至2010年5月止的养老保险。
被告玛特公司辩称：原告与被告玛特公司之间不存在劳动关系，也不存在用工的事实。原告是在第三人商户超杯柜台工作，不受被告玛特公司劳动制度的约束，原告的报酬也并非被告玛特公司支付，因此原、被告之间不存在基于劳动用工的劳动合同关系。原告要求被告支付相应款项缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告施仲捷未到庭未作答辩。原、被告为证明各自的主张提供了以下证据：1、原告提供工号牌1份，证明原、被告之间存在劳动关系的事实，同时说明原告最先是被分到百丽柜台上班，期间还去其他柜台顶班，最后才到超杯柜台。被告玛特公司对证据的真实性没有异议，但某工号牌是被告公司管理制度需要，实际上是商铺使用的，不能证明原、被告之间的劳动合同关系。因被告玛特公司对证据本身的真实性无异议，本院依法予以确认。2、原告提供银行帐户交易明细3份，证明原告从2009年10月到2010年5月收到被告工资的情况。被告玛特公司对交易明细和对帐单没有异议，但某不能证明原告的待证事实，该明细表不能反映款项是被告玛特公司汇入的，因此明细表不能证明原、被告之间的劳动关系。本院就原告提供的银行帐户交易明细中五笔注明为“工资”和2010年1月22日中国农业银行原告帐户内注明为“网银转帐”的款项汇入单位向相应的银行进行查询所得的查询回执2组，载明招商银行原告帐户内三笔注明为“工资”款项分别为新百丽鞋业（深圳）有限公司杭州办事处、浙江省对外服务公司汇入，中国农业银行两笔注明为“工资”、一笔注明为“网银转帐”的款项均是孙鸿存入。原告认为是被告玛特公司在支付工资的，而且孙鸿是被告玛特公司的工作人员。被告玛特公司认为钱款是第三方打给原告的，并非被告玛特公司支付给原告的工资，所以可以证明原告不是被告玛特公司的职工，同时孙鸿作为被告玛特公司的工作人员打款给原告，是在第三方将原告工资打给孙鸿后再转给原告的，并提供明细1组。原告认为该账户明细未加盖银行查询章，有些是转存，给谁发工资也不清楚，与本案无关联性，而孙鸿作为被告玛特公司的职工给原告打款应是职务行为。
本院认为，这一组证据只能证明原告部分工资的打款情况及案外人孙鸿帐户部分打款情况，被告玛特公司称是他人包括被告施仲捷打工资款给原告尚无法证明。3、原告申请证人骆某、茹某出庭所做的证言2份。原告对证人证言的真实性无异议，但某原告去超杯柜台时没跟柜台老板谈过工资，是商场的人跟原告谈的，证人所说的老板只不过是部分现金给付人，原告认为这个老板有可能是受被告玛特公司委托，原告一直认为是在被告玛特公司工作的。被告玛特公司认为两位证人的证言能够证明原告是受专柜雇佣工作的事实，原告的工资是由受雇者与专柜经营者确定的，且工资是由专柜经营者将钱打入受雇佣者卡中，所以原告与被告玛特公司不存在劳动关系。
本院认为两个证人都谈到是被告玛特公司统一招聘、培训包括原告在内的员工，工作也是被告玛特公司统一安排，其中骆某称工资先由被告玛特公司说好，然后她再与专柜的老板谈，茹某称工资是和专柜商谈。故两名证人在以公司统一招录、培训且安排工作的情况下，承认自己与专柜老板谈待遇，本院对这一节事实将结合其他证据综合认定。至于两名证人谈到的加班，因其是利害关系人，故对这部分证言本院不予认定。4、被告玛特公司提供管理合同1份，证明本案被告玛特公司与专柜经营者的管理合同关系，合同明确约定，专柜经营者必须承担全部的经营责任，其中包括劳动者的劳资纠纷，所以原告与本案被告玛特公司不存在任何法律关系。原告认为该合同与本案无关，原告从来没有受雇于施仲捷，原告本来就是冲着被告公司去应聘的，被告公司与第三者签订的合同不能对抗原告，因为这些合同没有在原告去被告公司上班时进行公示。
本院认为该证据只能证明被告玛特公司曾与被告施仲捷签订了经营管理合同。5、被告玛特公司提供劳动仲裁裁决书1份，证明原告从2009年9月22日到第三人所租赁的商铺超杯休闲鞋专柜工作，劳动仲裁裁决书驳回了原告的仲裁请求。原告对证据真实性无异议，但某该裁决书未发生法律效力。本院对裁决书本身予以确认。被告施仲捷经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，本院对证据认定如上。
经审理查明，原告于2009年9月22日到被告玛特公司开设的商业中心上班，被告玛特公司发给原告工号牌，后原告于2010年6月4日离开。期间原告曾在超杯休闲鞋专柜工作。原告月工资为1075元。被告玛特公司从未与原告签订书面合同，也未给原告缴纳各项社会保险。
原告于2010年向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年8月9日作出仲裁裁决书，认定原告与被告玛特公司之间存在劳动关系依据不足，驳回了原告的全部请求。原告遂起诉至本院。另查明，被告玛特公司（甲方）与被告施仲捷（乙方）签订了一份《玛格丽特商业中心经营管理合同》，约定乙方在甲方的商业中心有经营超杯休闲鞋的商铺；乙方全面承担经营责任，其中包括乙方聘用人员的劳动纠纷，经营过程中的一切费用及库存处理；甲方负责商业中心的经营管理事务，乙方在商业中心经营期间必须服从甲方的统一管理及安排，并遵守甲方制定的各项管理规章制度；乙方按销售额倒扣8.4％作为甲方管理费；合同履行期限自2009年9月29日起至2010年9月28日止，合作期满，根据租赁合同的变更乙方可续约，双方协商重新确定合同条款。
本院认为，本案的争议焦点是原告与被告玛特公司是否存在劳动关系。
原告提供了证明与被告玛特公司存在劳动关系的工号牌，初步完成了举证责任。被告玛特公司如果否认双方存在劳动关系，应举证证明。被告玛特公司作为商业中心的控制者，完全可以控制中心工作人员的进出，但其至今未提供证据证明原告是何人招录、如何被招录。其仅提供了与被告施仲捷签订的合同，但合同是否履行、如何履行、原告由被告施仲捷聘用，均未提供证据证明，而根据被告玛特公司提供的身份证明，本院也无法联系到合同另一方的施仲捷，其也未到庭参加诉讼，且被告玛特公司提供的证据也无法证明原告的工资系被告施仲捷支付，也无证据证明其单位职工向原告帐户打工资系受被告施仲捷委托。相反原告陈述曾受被告玛特公司指派在百丽专柜工作，从本院调取原告帐户存入款来源也可以证明确有一笔工资是百丽鞋业打入原告帐户，即原告在被告玛特公司商业中心工作确实如原告所主张在柜台之间调派。而原告申请的两位证人也一致陈述在被告玛特公司招录后，她们在商业中心工作有被调派柜台的情况，也有证人即部分员工向柜台老板协商待遇的情况，当然证人并未陈述原告也有和专柜老板协商待遇的情形。故原告主张系被告玛特公司统一招录员工，分派到各专柜，期间有所调派更具盖然性。综上，在被告玛特公司未能提供有力的证据反驳原告主张的情况下，本院根据其它证据认定原告与被告玛特公司之间存在劳动关系。至于原告的工资情况，原告主张每月1075元未超过其帐户的工资记录，而被告玛特公司也未予以否认，故以此数额确定。因被告玛特公司未与原告签订书面劳动合同，故自2009年10月21日起至2010年6月3日，被告玛特公司应支付给原告二倍工资；因原告系2009年9月22日进入被告玛特公司，故被告玛特公司应为原告缴纳2009年10月至2010年5月止的养老保险；原告称系被被告玛特公司辞退，但未提供证据证明，考虑到被告玛特公司存在不签订书面劳动合同及未缴纳社会保险的情形，故被告玛特公司应支付给原告经济补偿金。原告主张存在加班的情形，但其仅提供两名同样系商业中心员工的证人证言，而证人与待证事实有直接的利害关系，故本院不予采信。根据民事诉讼法第一百三十条规定，被告施仲捷经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，
判决如下：
一、被告绍兴市泰地玛格丽特商业有限公司应支付给原告全雅华自2009年10月21日起至2010年6月3日止的第二倍工资8062.5元、经济补偿金1075元，合计9137.5元；
二、被告绍兴市泰地玛格丽特商业有限公司应按现行标准到绍兴市社会保险事业管理局补缴被告绍兴市泰地玛格丽特商业有限公司应承担的原告全雅华2009年10月至2010年5月的基本养老保险费用，具体数额以绍兴市社会保险事业管理局核准为准；上述第一、第二项于本判决生效之日起三十日内履行完毕；
三、驳回原告全雅华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由绍兴市泰地玛格丽特商业有限公司负担，此款于本判决生效之日起三十日内结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 陈新辉
代理
审判员 夏蓓蕾
人民陪审员 陈美珍
二〇一一年七月二十日
书 记 员 卢雅娟附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。