浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙商终字第31号
上诉人（原审原告）：浙江××铝××股份有限公司。住所地：兰溪市城郊××号。
法定代表人：李甲。
委托代理人：陆××。
被
上诉人（原审被告）：巨××集团公司。住所地：杭州市××号。
法定代表人：杜××。
委托代理人：周××。
原审
被告：浙江××有限公司。住所地：衢州市××江区××经济开发区××大道。
诉讼代表人：王甲。
委托代理人：傅××、徐××。上诉人浙江××铝××股份有限公司（以下简称华东××××公司）为与被上诉人巨××集团公司、原审被告浙江××有限公司（以下简称巨××公司）借款合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2010）浙金商初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月13日立案受理后，依法组成由
审判员王裕灿担任
审判长，
审判员徐向红、
代理
审判员楼颖参加评议的合议庭，于2011年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人华东××××公司的委托代理人陆××，被上诉人巨××集团公司的委托代理人周××，原审被告巨××公司的委托代理人傅××、徐××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查某：从2007年6月25日起，华东××××公司陆续向巨××公司供应资金，截至2009年年底，巨××公司均能按约归还。2010年，华东××××公司（甲方）又与巨××公司（乙方）签订贸易资金合作协议五份，统一约定：甲方以银行承兑汇票形式提供乙方借款资金，乙方以月5‰票据贴现率支付给甲方贴现息（贴现日为乙方某某借款占用日）；乙方以贸易或咨询费方式，支付甲方资金使用费月7.2‰，借款期内每月21日为结算支付日。依据上述协议，华东××××公司于2010年1月11日提供给巨××公司资金3000万元；于2010年1月18日提供了1500万元；于2010年2月12日提供了3000万元；于2010年3月5日提供了29029389.19元；于2010年3月29日提供了20867581.06元。另外，2010年1月27日，华东××××公司向巨××公司提供了资金1600万元，口头约定借款期限为2010年1月27日-2010年3月16日，贴现息及资金使用费按2010年1月提供的前两笔资金的标准计算。嗣后，巨××公司陆续归还了部分资金和贴现息、资金使用费，至2010年3月31日，尚有资金某民币67964011.16元未还。另查某：华东××××公司提供给巨××公司的上述资金实为借款性质，贸易资金合作协议中约定的贴现息及资金使用费实为利息性质。2010年7月16日，华东××××公司向原审法院提起诉讼，请求判令：
一、由巨××公司归还到期借款人民币67964011.16元；
二、由巨××公司支付截止2010年7月15日的资金使用费（利息）和滞纳金1104906.31元；
三、由巨××公司支付自2010年7月15日至判决确定的履行期限届满之日的滞纳金（按借款本金67964011.16元的日万分之二点一计算）；
四、由巨××公司承担本案的诉讼费用；
五、巨××集团公司承担连带保证责任。巨××公司在法定答辩期内未提交书面答辩状，在庭审中辩称：
一、华东××××公司与巨××公司之间签订的合同是企业之间的借贷合同，应视为无效合同。
二、无效合同取得的财产应当返还。
三、本案不能依据《浙江省高级人民法院关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》来审理。巨××集团公司在法定答辩期内未提交书面答辩状，在庭审中辩称：巨××集团公司在2009年就不再提供担保，不应承担担保责任。原审法院审理认为：巨××公司尚欠华东××××公司借款人民币67964011.16元的事实清楚，巨××公司应按约归还借款，逾期不还，应承担相应的民事责任。现华东××××公司要求巨××公司归还到期借款本金、资金使用费（利息）和滞纳金，该滞纳金系逾期利息性质，且资金使用费（利息）和滞纳金均在合理的利息损失范围内，该部分诉请合理有据，予以支持。此外，华东××××公司认为巨××集团公司系本案借款的担保人，应为本案借款承担连带保证责任，但未能提供充足的证据予以证明，该诉请无据，不予支持。综上，该院依照《中华某某共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2011年4月29日判决：
一、由巨××公司于判决生效后十日内归还华东××××公司借款人民币67964011.16元；
二、由巨××公司于判决生效后十日内支付华东××××公司利息、滞纳金某民币1104906.31元，并支付2010年7月15日之后的滞纳金（按日万分之二点一计算至本判决确定的履行之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回华东××××公司其余诉讼请求。案件受理费387145元，由巨××公司负担。
上诉人华东××××公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、根据2007年6月25日的资金运作协议，华东××××公司与巨××集团公司建立的是最高额保证合同关系，该协议只限定了1亿元的最高额度，而并未约定巨××集团公司提供担保的债权的起止时间，故巨××集团公司主张的其担保的仅限于签署该协议后最先发生的9000余万元债权没有任何依据。
二、代表巨××集团公司签署前述协议的李乙也在事后出具的情况说明中证实巨××集团公司根据协议提供的是最高额担保，而李乙与巨××集团公司存在利害关系，显然应当确认其证言的真实性并以此认定巨××集团公司签署前述协议时的真实意思表示。
三、资金运作协议既未约定保证期间，也未约定巨××集团公司保证债务的清偿期限，巨××集团公司更从未以书面通知或以其它方式终止前述协议，故根据担保法的规定及最高人民法院的相关司法解释，本案所涉债权均在巨××集团公司担保的范围之内，巨××集团公司应在1亿元的最高保证额范围内对华东××××公司的剩余全部债权承担连带保证责任。请求：撤销原判，判令巨××集团公司承担连带保证责任；二审诉讼费由巨××集团公司和巨××公司共同承担。
被上诉人巨××集团公司在法定答辩期内未提交书面答辩状，但在庭审中辩称：
一、2007年6月25日的资金运作协议是最高额保证关系是华东××××公司自己的推测，华东××××公司提到的9000万元实际上借给巨××公司是5000多万元，已经履行完毕。
二、李乙的情况说明是华东××××公司的律师事先写好，原审法院没有采纳正确。
三、华东××××公司说有的借款有合同，有的没有合同，希望其把合同都出示，而不是挑其中一份解释。原审被告巨××公司陈述称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人华东××××公司提交七组证据：1.浙江城建集团股份有限公司（以下简称城建公司）于2011年6月25日出具的有关华东××××公司与巨××公司2007年6月25日资金运作协议签署及履行情况的说明，证明2007年6月25日资金运作协议是一份总协议，其后的资金往来，不管是否签署过分协议，也不管巨××集团公司是否在分协议上盖章，都是在履行该总协议，巨××集团公司提供的担保实际是最高额保证担保。2.巨××集团公司一审时提交的2008年1月资金运作协议，证明2007年6月25日的资金运作协议是一份总协议，其效力及于其后双方持续发生的1亿元债权余额限额内的全部资金往来。3.未签分协议情况下的资金借入统计表、巨××公司在一审时提交的借入华东××××公司资金及支付利息统计表、2008年至2009年期间各方签署的十份协议，证明在未签署具体分协议的情况下，巨××公司向华东××××公司借入资金累计近三亿元，其中有一千六百万元从未签署过分协议，这充分印证2007年6月25日的资金运作协议是一份总的框架协议，双方在签署此协议后所发生的资金借贷都是在履行该份协议。4.2007年3月12日股权托管协议、2008年11月25日股权托管协议，证明巨××公司系巨××集团公司实际控制的子公司，两者存在利害关系，时任巨××集团公司经营副总经理兼任巨××公司董事长、现仍是巨××公司董事长的李乙对相关事实作出数次内容不同的陈述时，应当采纳对巨××公司及巨××集团公司不利而对相对方有利的陈述。5.巨××集团公司提交给浙江省工商局供年检用的2009年度审计报告（节选），证明巨××公司属于被巨××集团公司纳入合并报表范围的子公司。2009年期间，巨××集团公司为巨××公司的银行债务提供的担保额度高达9400万元，实际发生的担保银行债务也有7000万元，最晚到2010年7月26日才到期。因此，巨××集团公司也没有正当理由在2009年1月14日突然终止本案所涉担保。6.有关“2009年巨××集团公司债券募集说明书”的公证书（节选），证明2009年2月20日公布的该说明书中仍记载李乙为巨××集团公司董事、副总经理。7.2007年11月29日浙江巨化股份有限公司关于控股股东巨××集团公司产权多元化改制引进战略投资者的提示性公告，证明巨××集团公司与中国中化集团公司从2007年11月起即开始战略合作，而不是2009年才开始。李乙以巨××集团公司与中国中化集团公司要进行战略合作作为巨化集团从2009年起不再为巨××公司与华东××××公司业务合作提供担保的理由不能成立。8.证人王乙的证言，证明巨××集团公司提供的担保为最高额担保。巨××集团公司质证认为：华东××××公司提交的证据1-7在一审庭审结束前已经存在，是其不注意收集所致，实际上在一审期间均可以取得，故均不属于二审新证据。证据8王乙的证言，其一审中全某参与，且其陈述的事实不真实。巨××公司的质证意见与巨××集团公司的质证意见一致。王乙系城建公司的副总经理，城建公司丁东铝业公司有利害关系，对证言的真实性有异议。
本院认为：华东××××公司提交的证据确在一审庭审结束前均已存在，而且也不存在难以发现的情形。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）之规定，不属于二审新的证据，不予采纳。本院二审审理查某：2007年6月25日，华东××××公司与巨××公司签订资金运作协议一份，主要约定：华东××××公司以银行承兑汇票形式提供巨××公司资金某民币1亿元；依巨××公司资金运作需要，华东××××公司可一次性或分批分额支付；华东××××公司提供给巨××公司的资金运作时间为半年，自巨××公司收到每笔资金日起计算。巨××集团公司作为担保方在该协议上盖章并由李乙作为代表人签字，城建公司作为鉴证方在该协议上盖章并由王乙作为代表人签字。协议签订后，华东××××公司分别于2007年6月25日、7月3日借给巨××公司资金40269110.37元、1000万元，6月27日，巨××公司向银行贷款2700万元、开具银行承兑汇票2000万元，由华东××××公司提供担保。上述款项共计97269110.37元，现已全部还清。2008年，华东××××公司与巨××公司签订资金运作协议12份，均由巨××集团公司作为担保方在协议上盖章并由李乙作为代表人签字，城建公司作为鉴证方在协议上盖章并由王乙作为代表人签字。2009年，华东××××公司与巨××公司签订贸易资金合作协议8份；2010年，华东××××公司与巨××公司签订贸易资金合作协议5份。巨××集团公司未在2009年和2010年的协议上作为担保人签字盖章，城建公司也未作为鉴证方在协议上签字盖章。2011年5月10日，衢州市中级人民法院裁定受理申请人温州衢化东南工贸公司对被申请人巨××公司的破产清算申请。其他事实与原审法院审理查某的事实一致。
本院认为：根据我国《担保法》第十四条规定，最高额保证是指债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内对债务人履行债务作保证的协议。从华东××××公司、巨××公司和巨××集团公司三方于2007年6月25日签订的资金运作协议看，约定的内容为资金最高限额为人民币1亿元，一次性或分批分额支付，每批资金的运作时间为半年，自巨××公司收到每笔资金日起计算等。上述内容符合不定期最高额保证合同的特征，因此，可以认定巨××集团公司提供的担保属于不定期最高额保证合同。但是，期限究竟何时届满或终止，华东××××公司和巨××集团公司各执一词。根据一审查某的事实，巨××公司在2009年前向华东××××公司借入的资金已全部归还，未归还的资金均系2010年所借。对此，华东××××公司认为，最高额保证合同的期限一直延续到2010年。而巨××集团公司认为，从2009年起就不再提供担保。从本案现有证据看，认定巨××集团公司提供的最高额保证期限一直延续到2010年的依据尚不够充分。首先，2007年6月25日的资金运作协议签订后，华东××××公司借给巨××公司人民币50269110.37元，为巨××公司提供担保人民币4700万元，共计97269110.37元，巨××公司均已清偿完毕。其次，从各方当事人在2008年签订的12份资金运作协议看，巨××集团公司均在担保方栏内均加盖了公章，为巨××公司向华东××××公司的借款提供保证。但2009年签订的8份贸易资金合作协议和2010年签订的5份贸易资金合作协议，均只有资金出借方华东××××公司和借款方巨××公司的签字盖章。由此可见，巨××集团公司提供的保证担保需要每年重新签订保证合同。再次，巨××公司李乙于2010年4月28日出具的情况说明，认为巨××集团公司提供的最高额保证的期限一直延续，但同年9月1日出具的关于情况说明的说明，认为情况说明的内容不属实。而且，从巨××集团公司提供的证据看，李乙自2009年1月13日起不再担任巨××集团公司的董事和副总经理职务。因此，巨××集团公司认为自2009年起不再为巨××公司提供担保，两者可以相互印证。最后，如果在2007年6月25日资金运作协议中，巨××集团公司提供的是最高额保证，那么，巨××集团公司无须为2008年的资金运作协议重新提供担保。因此，可以认定2008年的资金运作协议实际取代了2007年的资金运作协议，2007年的资金运作协议自然不再履行。综上，上诉人华东××××公司认为巨××集团公司为巨××公司提供的保证系最高额保证且其效力及于2010年的贸易资金合作协议项下的借款的上诉理由不能成立，本院不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费387145元，由浙江××铝××股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王裕灿
审 判 员 徐向红
代理
审判员 楼 颖
二〇一一年七月十八日
书 记 员 周云芳 来源：百度“”