浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍商终字第321号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司。
负责人：刑渊。
委托代理人：包巨峰。
被
上诉人（原审原告）：王仁康。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司（以下简称保险公司）为与被上诉人王仁康保险合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2010）绍越商初字第2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年月4日26受理后，依法组成由
审判员陈键担任
审判长，
审判员黄叶青、
代理
审判员王刚斌参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2008年6月3日，王仁康将其所有的浙D×××**车辆向保险公司投保了交强险、商业第三者责任险，保险期间自2008年6月16日至2009年6月15日。2009年5月8日，王仁康驾驶上述车辆与第三者曾田保发生保险事故，王仁康负事故主要责任。此后王仁康与第三者达成调解协议，赔偿第三者医疗费19268.94元、住院期间伙食补助费800元，护理费7500元，误工费27375元，交通费600元，车辆修理费及评估费925元，鉴定费1600元，残疾赔偿金20014元，营养费3600元，合计81682.94元。王仁康在支付上述赔偿款后向保险公司理赔，保险公司未予赔付。王仁康起诉要求保险公司支付保险赔偿金81682.94元。原审法院审理认为，王仁康、保险公司之间的保险合同关系，双方主体适格、意思表示真实、内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。王仁康保险车辆造成案外人损失，因王仁康投有交强险、第三者责任险，保险公司应对王仁康对第三者负有的赔偿责任按约定进行赔偿。对王仁康提出的各项索赔请求中，关于医疗费，王仁康提供证据可以证明第三者支付医疗费共计19268.94元，根据王仁康、保险公司约定医疗费按医保标准赔付，第三者医疗费中非医保部分为2890.2元，该非医保部分在交强险医疗费用赔偿限额内所占比例为2890.2＊10000／19268.94=1499.9元，故医疗费在交强险范围内为10000元，在商业险范围内为19268.94-10000-（2890.2-1499.9）=7878.64元；关于住院伙食补助费，第三者住院43天，王仁康主张住院伙食补助800元符合法律规定，该院予以确认；关于护理费，该院认为司法鉴定意见书中护理时间已包含住院时间，故以鉴定意见书中2个月为准，依法调整为4500元；关于误工费，根据医院出具证明第三者住院及休息，共计433天，王仁康主张按365天计算27375元符合法律规定，该院予以确认；关于交通费，王仁康提供出租车发票可以证明第三者实际支出的交通费，该院予以确认；关于车辆修理及评估费，由评估机构出具的评估结论书及证明可以证明，该院予以确认；关于鉴定费，系第三者为确定伤残等级支出的合理费用，该院予以确认；关于残疾赔偿金，保险公司无异议，该院予以确认；关于营养费，按司法鉴定意见书意见营养期限为2个月，该院依法调整为1200元。上述费用中的护理费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费合计54089元应在交强险死亡伤残赔偿限额范围内予以赔付，车辆修理费及施救费合计925元在交强险财产损失赔偿限额范围内予以赔付，医疗费、住院伙食补助费、营养费在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔付10000元，超出部分，根据浙江省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十九条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过第三者强制保险责任限额部分，属于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担赔偿责任，但根据道路交通安全法第七十六条规定，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车一方已经采取了必要处置措施应当相应减轻责任的，按照下列规定承担赔偿责任：（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分七十至九十的赔偿责任，该院依法确定保险公司按80%的比例承担赔偿责任为7790.10元。根据王仁康、保险公司约定，车辆在保险期间发生第三次保险事故，应扣除5%的绝对免陪率，综上，保险公司应赔付王仁康保险金为（54089＋925＋10000＋7790.10）＊95%=72414.60元。保险公司在诉讼过程中申请对第三者伤残等级、误工时间进行重新鉴定，对此该院认为王仁康提供的鉴定意见书系由专业鉴定资质的鉴定机构出具，可以证明第三者实际伤残等级、护理期限及营养期限，保险公司在没有其他证据证明该鉴定结论失实的情况下，无需进行再次鉴定，故对保险公司该申请该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国保险法》第二十四条之规定，判决：
一、保险公司应支付给王仁康保险金72414.60元，于判决生效后三十日内履行；
二、驳回王仁康的其他诉讼请求。案件受理费减半收取921元，由王仁康负担105元，保险公司负担816元。
上诉人保险公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、一审未对第三人的伤残等级及误工损失进行鉴定径行作出判决，缺乏依据。在被上诉人与当事人协商并达成赔偿事宜的过程中，上诉人均没有参与，第三人的伤残鉴定结论也是在未通知上诉人的情况下单方委托的，上诉人对此结论有异议。第三人的误工时间过长，仅提供医院的休息证明，不能完全作为认定误工时间的依据，应当经司法鉴定机构作出专业评估后才能确定。上诉人在一审中已经提出重新鉴定的申请，一审法院没有准许不符合法律规定。鉴定意见书记载的活动度只有0度到95度，与受害人出院时（活动度是0度到125度）的记录不符。根据公安部的有关规定，髌骨骨折的误工时间是120天，而被上诉人主张360天，明显过长，要求重新鉴定。
二、一审判决上诉人承担鉴定费、评估费并按照80%赔偿责任缺乏依据。1、第三人产生的鉴定费、评估费系间接损失，应当由侵权人即被上诉人承担。2、被上诉人承担事故主要责任，根据保险条款，上诉人在商业险下承担70%的赔偿责任。上诉人已将免责条款告知被上诉人，被上诉人也签字予以确认，保险条款对被上诉人有约束力。一审法院判决上诉人承担鉴定费、评估费并按照80%承担赔偿责任没有依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人王仁康未作答辩。在二审中，上诉人保险公司、被上诉人王仁康均未提供新的证据。上诉人保险公司向本院申请对曾田保是否构成十级伤残及误工时间进行司法鉴定。上诉人保险公司要求重新鉴定申请，依据不足，本院不予准许。本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：
一、保险条款第一章第十条约定的效力问题；
二、对上诉人的重新鉴定申请是否应当准许。关于焦点一，上诉人提供的保险条款第一章第十条主要约定：保险车辆发生道路交通事故，保险公司根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。该条款应属免责条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。而本案保险条款第一章第十条既未在保险合同中以字体加大、加粗等方式作出明确提示，并不足以引起投保人注意，也未将上述第十条归入保险条款记载的责任免除条款范围，因此，王仁康虽在投保单的投保人声明中签字，但尚不能视为保险公司将保险条款第一章第十条已向王仁康履行了明确说明的义务，故上述第一章第十条不生效。上诉人保险公司要求依据该条约定承担责任的上诉理由，本院不予采信。鉴定费、评估费系当事人为确认损失范围而支出的合理费用，上诉人应当在责任范围内承担赔偿责任。上诉人认为鉴定费、评估费系间接损失，其不承担赔偿责任的上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于焦点二，被上诉人提供了绍兴文理学院司法鉴定所作出的鉴定结论，以证实本案保险事故受害人曾田保构成十级伤残，上诉人未提供证据证明该鉴定结论明显违反法律规定或与事实不符，原审未准许其要求对曾天保的伤残等级进行重新评定的申请并无不当。对曾田保的误工时间问题，上诉人虽认为根据公安部的有关规定，髌骨骨折误工时间为120天，但本案中曾田保因本案保险事故受伤致开放性髌骨骨折，根据医疗机构的意见，误工休息时间为433天，实践中损害结果和恢复程度存在个体性差异，原审根据本案实际情况对上诉人应当承担支付保险金的误工时间酌定为360天，无明显不当，故上诉人要求对曾天保误工时间进行鉴定的申请，可以不予准许。上诉人保险公司的上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，判决处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1842元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司绍兴中心支公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 键
审 判 员 黄叶青
代理
审判员 王刚斌
二〇一一年六月二十三日代理
书记员 李佳婧 来自