浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）浙金刑二终字第106号原公诉机关浙江省永康市人民检察院。上诉人（原审被告人）夏晟。2009年1月14日因本案被永康市公安局取保候审，2011年1月14日由永康市人民法院决定逮捕。现押于永康市看守所。辩护人王惠雄。原审被告人王华庭。2009年1月12日因本案被永康市公安局取保候审。现在家候审。原审被告人李绍东。2007年12月3日因犯开设赌场罪被永康市人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五万元。2008年12月11日因本案被永康市公安局刑事拘留，2009年1月9日变更为取保候审。现在家候审。原审被告人吕东旭。2001年12月8日因犯赌博罪被永康市人民法院判处管制一年，并处罚金人民币一万元。2008年12月12日因本案被永康市公安局刑事拘留，2009年1月9日变更为取保候审。现在家候审。永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告人夏晟、李绍东、王华庭、吕东旭犯诈骗罪一案，于2011年3月18日作出（2011）金永刑初字第794号刑事判决。原审被告人夏晟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员张增伟出庭履行职务。上诉人夏晟及其辩护人王惠雄、原审被告人王华庭、李绍东、吕东旭到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2008年6月份，被告人夏晟、李绍东、吕东旭伙同曹哲锋（已判刑）经事先预谋，欲以诈赌形式诈骗夏某钱财，为此准备了监控设备、扑克牌等诈赌工具，并明确了彼此分工。后四人赶赴山东省济南市，在该市浙江大酒店等宾馆的房间内，由被告人吕东旭、夏晟引诱参赌人夏某以“牛牛”形式赌博，并由曹哲锋和被告人李绍东在隔壁房间使用监控设备看牌、振动器提示指挥被告人吕东旭、夏晟进行赌博或者由被告人吕东旭在赌博中偷换牌等方法控制牌局，从夏某处骗得人民币19万余元。2008年8月份的一天，被告人夏晟、王华庭伙同曹哲锋经事先预谋，决定以诈赌形式再次诈骗被害人夏某钱财，并明确由曹哲锋负责在赌博时做手脚进行诈赌。后三人赶赴山东省济南市，在该市浙江大酒店的房间内，与参赌人夏某以“九点”形式赌博，通过由曹哲锋做牌或偷换牌，被告人夏晟、王华庭予以配合的方法控制牌局，最终从夏某处骗得人民币40万元，赃款三人平分。2009年1月12日、14日，被告人王华庭、夏晟分别到公安机关投案。被告人王华庭、李绍东、吕东旭归案后，分别协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。2011年3月7日，被告人吕东旭向永康市人民法院退出赃款人民币95000元；同年3月8日，被告人王华庭、李绍东分别向永康市人民法院退出赃款人民币40万元、95000元。根据上述事实，原判依照相关法律规定，
判决如下：
一、被告人夏晟犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十九万元、二、被告人王华庭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八十万元。
三、被告人李绍东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十八万元。
四、被告人吕东旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三十八万元。
五、依法没收被告人王华庭赃款人民币四十万元、被告人李绍东赃款人民币九万五千元、被告人吕东旭赃款人民币九万千元，上缴国库。
上诉人夏晟上诉称，原判对其量刑过重，其是诈赌行为不构成诈骗罪，请求二审改判。其辩护人辩称，上诉人夏晟不构成诈骗罪，应认定为赌博罪，且被害人参赌也有过错，原判对夏晟相较于其同案被告人王华庭量刑畸重，请求二审改判。原审被告人王华庭、李绍东、吕东旭对原判认定的事实和证据均无异议。出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人夏晟、王华庭、李绍东、吕东旭诈骗的事实，有被害人夏某的陈述、同案犯曹哲锋的证言、银行账户信息、交易明细清单、扣押物品清单、照片、前科判决及释放证明书、立功材料、户籍证明、到案经过、暂扣款专用凭证等证据证实，四被告人对上述犯罪事实亦一直供认不讳，所供能与前述证据相互印证。本案事实清楚，证据确实充分，足以定案。关于上诉人夏晟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、夏晟等人虽以赌博为名，但实以诈赌手段控制赌博输赢的结果，已不存在赌博输赢结果的偶然性，其行为应以诈骗定罪。2、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2011年4月8日起，诈骗数额特别巨大为50万元以上。故原判对诈骗数额为40万元且有自首情节和立功表现的被告人王华庭的量刑，系在法定刑幅度内从轻处罚；原判对上诉人夏晟的量刑，系减轻处罚。原判对上诉人夏晟与被告人王华庭量刑相比较，并无畸重，量刑适当。综上，本院对上诉人夏晟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。
本院认为，被告人夏晟、王华庭、李绍东、吕东旭以非法占有为目的，通过设置圈套诱使他人参赌，并使用欺诈手段控制赌局输赢结果的方式，骗取他人钱财，其中，被告人夏晟诈骗数额特别巨大，被告人王华庭、李绍东、吕东旭诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。上诉人夏晟要求改判的理由不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴传档
审 判 员 张昌贵
代理
审判员 李 晔
二〇一一年六月八日代
书 记员 吴燕华 微信公众号“”