浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙温民终字第387号
上诉人（原审第三人）：周某。
被
上诉人（原审原告）：郑某甲。
被
上诉人（原审被告）：陈某，现羁押于浙江省女子监狱。
上诉人周某为与被上诉人郑某甲、陈某离婚后财产纠纷一案，不服平阳县人民法院（2010）温平民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月30日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：原告郑某甲于婚前购买了座落于平阳县昆阳镇安居一期7幢204号的房屋，原告郑某甲与被告陈某于××××年××月登记结婚，婚后于××××年××月××日生育一女郑某乙。2007年8月6日，原、被告协议离婚，并约定婚生女郑某乙由被告抚养，原告每月支付被告人民币600元作为女儿的抚养费，座落于平阳县昆阳镇安居一期7幢204号商品房一套归被告所有。2007年12月5日，被告因挪用资金罪被该院判处有期徒刑五年六个月。2008年2月27日，原告向该院起诉要求判令婚生女郑某乙由其抚养，被告依法承担子女抚养费，该院于2008年4月2日判决原、被告的婚生女郑某乙由原告抚养，被告于该判决生效后十日内日付给原告子女抚养费50000元。另查明，2007年7月16日，被告经他人介绍向第三人周某借款，双方口头约定借款数额为300000元，借款期限为一个月，利息18000元直接从借款中扣留。同日第三人和被告签订一份房屋买卖合同，约定被告将座落于平阳县昆阳镇安居一期7幢204号房屋以330000元的价格转让给第三人，第三人在签订合同之日预付300000元定金给被告，并约定被告如在2007年8月15日前全额退还第三人预付定金，该合同就自行终止，否则合同生效，被告应在七天内积极无条件协助第三人办理房屋产权过户手续，并付清购房款余额30000元。被告作为卖方在合同上签字，原告未到场，合同上“郑某甲”的签名系由他人代签。合同签订后，第三人给付被告282000元，被告向其出具一份300000元的收款收据。后因被告无力偿还借款，第三人于2007年9月20日诉至该院要求原、被告履行房屋买卖合同，协助办理房屋产权过户手续，该院于2008年2月25日判决驳回第三人的诉讼请求。第三人于2009年1月5日向该院起诉要求原、被告偿还借款300000元，后放弃对原告的诉讼请求。2009年3月26日，该院作出（2009）温平商初字第27号民事判决书，判决限被告于该判决生效之日起十日内支付第三人借款282000元。原审法院审理认为：座落于平阳县昆阳镇安居一期7幢204号的房屋系原告的婚前财产，原、被告在离婚协议中约定该房屋归被告所有应视为原告在离婚时作出将该房屋赠与被告的意思表示，但因此后原、被告没有办理该房屋所有权变更登记，故原告对该房屋享有的权利尚未转移，现原告以被告被判处徒刑，该房屋不可能由被告用于抚养女儿为由要求撤销离婚协议中关于座落于平阳县昆阳镇安居一期7幢204号的房屋的条款，合法合理，该院予以支持。第三人称原告要求撤销上述条款系出于逃避债务的目的，依据不足，该院不予采纳。被告陈某因被羁押未到庭参加诉讼，应按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：撤销原告郑某甲与被告陈某于2007年8月6日签订的离婚协议书中关于座落于平阳县昆阳镇安居一期7幢204号商品房归被告所有的约定。案件受理费100元，由郑某甲负担。周某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称：
一、原审法院关于座落于平阳县昆阳镇安居一期7幢204室的房屋系被上诉人郑某甲婚前财产的认定错误。该房屋系被上诉人结婚登记之前购买，不管是一人出资或二人共同出资，房屋产权变更登记在双方婚姻关系存续期间，应当认定为夫妻共同财产。
二、原审法院判决错误。被上诉人郑某甲离婚时，已知道陈某赌博，并有挪用单位资金的情况。被上诉人郑某甲曾经与被上诉人陈某所在单位平阳县宋桥镇自来水厂就挪用资金问题达成协议，并且双方离婚时，被上诉人郑某甲同意夫妻共同财产即涉案房屋归被上诉人陈某所有。综上，请求二审法院撤销原判；
一、二审诉讼费用由被上诉人承担。郑某甲答辩称：
一、离婚时约定女儿归陈某抚养，由于陈某现被关押服刑，故郑某甲申请变更女儿的抚养权，该申请已得准许。当初房屋给陈某是用于抚养孩子，现在抚养关系已变更，该约定也应该被撤销。
二、郑某甲知道陈某挪用资金的事，但是不知道她另外还欠这么多债。郑某甲当初是在不知情的情况下签订离婚协议的。
三、上诉人跟陈某之间的借款本来就是非法的，利息一个月高达一万八千元。介绍人是跟陈某赌博来往的人，同时也是上诉人的邻居。综上，请求二审法院维持原判。二审中，上诉人周某提供了一份还款计划书复印件，证明被上诉人郑某甲在离婚前已知道陈某欠债事情。被上诉人郑某甲质证认为：还款计划书是真实的。离婚之前只知陈某欠单位钱，但她父母会帮她还，房子给她是用来抚养孩子的，并不知道周某借钱给陈某的事。被上诉人郑某甲提供了一份房屋卖尽契，证明该房屋系其于2000年购买。上诉人周某对此无异议。
本院认为，上诉人提供的还款计划书非一审庭审结束后新发现的证据，且对二审处理无实质性的影响，非属二审新的证据，故本院不予采信。上诉人对房屋卖尽契无异议，本院予以采纳。经审理，本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，有原审判决已经确认的证据及当事人的陈述予以证实。
本院认为：经被上诉人郑某甲、陈某确认，座落于平阳县昆阳镇安居一期7幢204号的房屋系被上诉人郑某甲婚前购买，上诉人周某于一审中对此并无异议，故该房屋应属被上诉人郑某甲的婚前个人财产。因此被上诉人郑某甲、陈某在离婚协议中约定该房屋归陈某所有可视为双方签订了郑某甲将该房屋赠与陈某的赠与合同。同时，被上诉人郑某甲主张将该房屋赠与陈某的前提是女儿由陈某抚养，陈某对此予以确认，亦与客观事实相符，具有合理性，因此，该赠与合同系附义务的赠与合同。现因陈某被判处有期徒刑，客观上已无法履行抚养义务，而女儿已由郑某甲抚养，因此，郑某甲得以陈某不履行赠与合同约定的义务为由撤销赠与，原审法院支持被上诉人郑某甲的诉请并无不当，本院亦予以维持。综上，上诉人周某的上诉请求与理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人周某负担。本判决为终审判决。
审 判 长 戴 真
审 判 员 李晓光
代理
审判员 苏子文
二〇一一年六月七日
书 记 员 曾 慧 更多数据：