广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）深中法刑二终字第586号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）吉庆洋，男。2010年9月14日因犯非法经营罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，判决前共被拘押85天。现因本案于2010年6月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。原审被告人郑巨福，男。因本案于2010年6月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。原审被告人黄超，男。因本案于2010年6月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。原审被告人冯晓强，男。因本案于2010年6月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。原审被告人李炎。因本案于2010年6月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人吉庆洋、郑巨福、黄超、冯晓强、李炎犯非法经营罪一案，于2011年4月2日做出（2011）深罗法刑一初字第340号刑事判决。宣判后，原审被告人吉庆洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2009年7月31日，被告人吉庆洋向深圳市市场监督管理局申请注册成立深圳市赢正投资咨询有限公司（以下简称赢正公司），同年8月5日获得批准。2009年7月底至2010年6月23日，被告人吉庆洋陆续招聘被告人李炎、冯晓强、郑巨福、黄超等人作为业务经理和财务人员。在未经国家有关主管部门批准的情况下，以赢正公司的名义，在深圳市罗湖区东门南路太阳岛大厦17X-X室，通过电话以销售股票分析软件为名在全国招揽公众客户，并通过电话推荐和短信发送的方式向客户推荐股票及提供买点、卖点信息，然后，按照客户买卖股票获利金额的30-40%向客户收取咨询服务费。被告人吉庆洋为公司股东、实际经营者，负责公司的整体运作，同时按照各业务部门非法所得总金额的15%，及各人经办业务非法所得的30-40%向业务经理被告人冯晓强、郑巨福、黄超发放提成，按月向财务人员李炎发放2500元人民币工资。被告人李炎为赢正公司财务总监，专门负责管理公司收取客户所付咨询费所用的银行帐户，同时负责公司全部网络电话的维护。被告人黄超、冯晓强、郑巨福分别为赢正公司业务一、二、三部经理，分别专门负责带领本部门的业务员通过电话、短信方式发展客户并向客户提供证券咨询服务。经深圳市司法会计鉴定中心审计鉴定，被告人吉庆洋等团伙非法经营证券咨询活动的违法所得总金额为1866810元人民币。其中，被告人郑巨福参与非法经营获取违法所得金额为208800元人民币，其个人分得提成为30930元人民币；被告人黄超参与非法经营获取违法所得金额为117110元人民币，其个人分得提成为16311元人民币；被告人冯晓强参与非法经营获取所得金额为115460元人民币，其个人分得提成为16160元人民币。原审认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言、书证、物证、现场勘查笔录等。原审法院认为，被告人吉庆洋、郑巨福、黄超、冯晓强、李炎无视国家法律，未经国家有关部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人吉庆洋原因犯非法经营罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，将前罪和后罪数罪并罚。被告人冯晓强是公司的营销经理，对其所在部门的非法经营数负责，不应认定为从犯。深圳市赢正投资咨询有限公司对外称被告人李炎是财务总监，但其实际从事的是一般财务的工作，按其在案中所起的实际作用予以处罚。被告人郑巨福、黄超按各自参与的非法经营数额负责，被告人吉庆洋对全案非法经营数额负责。各被告人归案认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十条、第七十七条、第六十九条的规定，
判决如下：1、撤销深圳市福田区人民法院于2010年9月14日做出的（2009）深福法刑初字第1902号刑事判决关于对被告人吉庆洋判处缓刑的决定，继续执行原刑罚。2、被告人吉庆洋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币50000元；与前罪刑期合并，总和刑期为有期徒刑二年零四个月，罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑二年，罚金人民币50000元。3、被告人郑巨福犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币元40000元。4、被告人黄超犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元。5、被告人冯晓强犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元。6、被告人李炎犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。原审被告人吉庆洋上诉称：1、原判没有考虑其在（2009）深福法刑初字第1902号案中具有立功情节。2、其如实供述犯罪事实，有悔罪表现，并积极退赃，具有从轻情节。请求二审法院对其减轻处罚或适用缓刑。本院
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所采信的证据已经原审法院当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人吉庆洋、原审被告人郑巨福、黄超、冯晓强、李炎无视国家法律，未经国家有关部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人吉庆洋曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，将前罪和后罪数罪并罚。上诉人吉庆洋是公司的实际负责人，依法应对本案的全部非法经营数额负责；原审被告人郑巨福、黄超、冯晓强依法对各自的非法经营数额负责；原审被告人李炎根据其在本案中的作用、地位承担相应的刑事责任。上诉人吉庆洋提出原判没有考虑其在（2009）深福法刑初字第1902号案中具有立功情节，经查，（2009）深福法刑初字第1902号刑事判决已认定吉庆洋协助司法机关抓获该案的同案犯的立功情节，并据此予以从轻处罚，适用缓刑。鉴于（2009）深福法刑初字第1902号案与本案是两个独立的案件，前案的定罪量刑情节与本案无关，故该上诉理由本院不予采纳。同时，原判已认定各被告人的认罪态度较好，并酌情予以从轻处罚，故上诉人再以此为由要求从轻处罚据理不足，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡升琴
审 判 员 林福星
代理
审判员 张 宇
二〇一一年六月二日
书 记 员 吴君炜 来源：百度搜索“”