浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第111号上诉人（原审原告）徐某甲。委托代理人（一般代理）鲍祖湘。被上诉人（原审被告）朱某。委托代理人（一般代理）章剑勇，上诉人徐某甲因离婚纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审判决查明：
一、婚姻关系基本事实。原、被告于××××年××月登记结婚，××××年××月生育一子，取名徐某乙。婚初夫妻感情尚可。后双方因故产生矛盾，夫妻感情产生裂痕。2004年11月，被告向该院起诉要求与原告离婚，后于2005年4月撤诉。此后夫妻关系平淡。双方经济基本独立。2008年8月，原告向该院起诉要求离婚，因不符合法律规定的条件，该院依法驳回原告的诉讼请求。2008年8月6日，双方开始分居。婚生子徐某乙随被告一起生活。2009年5月，原告又向该院起诉要求离婚，后于2009年12月撤诉。
二、夫妻共有财产情况。1、车辆。现由原告占有使用的浙D×××××桑塔纳轿车一辆（登记于原告名下）系夫妻共有财产，双方一致确认其价值为50，000元。2、房屋及内部装潢及家电。位于绍兴县柯桥滨河新村10幢506室住房及内部装潢及家电系夫妻共有财产，经双方同意竞价，被告以502，000元竞得上述财产。3、柯桥纵横电脑店（网吧）转让所得情况。2001年8月，原告经绍兴县文化广播电视局审核，领取纵横网吧的文化经营审核证书，地址为柯桥滨江新村4幢105-106室，网络文化经营（15台）。2001年9月，浙江省通信管理局颁发原告互联网上网服务营业场所经营许可证，有效截止日期为2003年9月19日。2004年1月1日，绍兴县文化广播电视局颁发原告纵横网吧的网络文化经营许可证，地址为柯桥柯北花园2幢106-110室，经营范围为互联网上网服务计算机70台。××××年××月9日，原告将个体工商户字号为柯桥纵横电脑店（网吧）以申办独资企业的原因申请注销登记。××××年××月，原告作为投资人，以家庭共有财产作为个人出资，在绍兴县柯桥街道柯北花园106-110号开办了个人独资企业“绍兴县柯桥纵横电脑店”。2006年1月1日，绍兴县文化广电新闻出版局颁发原告绍兴县纵横网吧网络文化经营许可证，地址为柯桥柯北花园2幢106-110室，经营范围为互联网上网服务计算机70台。2007年11月21日，原告将该电脑店（网吧）包括其中的54台电脑及桌椅等设备整体转让给了案外人王平，在双方签订的转让协议上所注明的转让价为30，000元，而实际转让价为560，000元。原告主张该560，000元系原告婚前个人财产；被告主张该560，000元系夫妻共有财产。绍兴县柯桥纵横电脑店（网吧）系以家庭共有财产作为个人出资开办，故该电脑店（网吧）系夫妻共有财产；对于原告整体转让该电脑店实际所得价款560，000元中，其中转让54台电脑及桌椅等设备所得的款项为30，000元，因该设备中其中有部分系原告婚前购置，故该院酌情确定30，000元设备款中的10，000元系原告婚前个人财产转让所得；原告整体转让该电脑店（网吧）实际所得价款560，000元中的550，000元为夫妻共有财产。另被告主张原告于××××年××月21日至2007年11月21日期间经营电脑店的收入系夫妻共有财产，并要求对该期间电脑店的营业收入以同行业、同地段为评估标准进行评估。因电脑店经营模式、经营风险、盈利能力各异，故该院对被告提出的对电脑店按同行业、同地段为评估标准评估营业收入不予准许。该院告知被告可申请要求对该电脑店（网吧）的营业收入进行审计，但被告拒绝审计。
三、夫妻共有债务情况。2004年1月17日，原告与案外人中国工商银行股份有限公司绍兴支行签订个人房屋担保借款合同一份，约定由原告向中国工商银行股份有限公司绍兴支行借款13万元，借款期限自2004年1月17日起至2009年1月17日止，借款利率为月利率5.04‰，利息自贷款发放之日起计算。如遇人民银行调整贷款利率按有关规定执行，贷款人不再另行通知借款人。原告采用等额本息还款方式还款，按现行利率，每月归还本息2，516.17元。同时约定如原告未按合同约定的时间归还贷款本息，贷款人有权按国家规定对逾期贷款每日计收万分之二点一的罚息，不按期偿还贷款利息时，贷款人对借款人未支付的利息计收复利。如借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息的，贷款人有权宣布合同提前到期，并发出《提前还款函》，要求借款人归还全部贷款本息。该合同同时约定原告以其所有的坐落绍兴县柯桥街道滨河新村10幢506室房产作为向中国工商银行股份有限公司绍兴支行借款的抵押担保。被告向中国工商银行股份有限公司绍兴支行出具了共有参与还款人承诺书及共有人同意书各一份，承诺对原告的还本付息义务承担连带责任并同意将其共有的绍兴县柯桥街道滨河新村10幢506室房产作为贷款抵押。2004年1月17日，中国工商银行股份有限公司绍兴支行依约向原告发放贷款人民币13万元，原告收款后从2008年8月27日起未再履行还款付息义务，至中国工商银行股份有限公司绍兴支行起诉日已连续三期未归还贷款本息，被告也未履行连带清偿责任。中国工商银行股份有限公司绍兴支行遂于2009年1月9日向该院提起诉讼。2009年3月24日，该院作出（2009）绍商初字第236号民事判决书，判决解除2004年1月17日中国工商银行股份有限公司绍兴支行与徐某甲签订的个人房屋担保借款合同；徐某甲、朱某应归还原告中国工商银行股份有限公司绍兴支行借款人民币15，010.55元，并支付至2008年10月21日止的利息249.60元，合计人民币15，260.15元，限本判决生效后十日内付清；自2008年10月22日起至实际本息清偿之日止的利息按中国人民银行的有关规定计算，利随本清；若徐某甲、朱某未能以资金清偿上列第二项债务，则中国工商银行股份有限公司绍兴支行对徐某甲、朱某共有的位于柯桥滨河新村10幢506室住房享有优先受偿权。案件受理费182元，依法减半收取91元，财产保全申请费320元，合计411元，由徐某甲、朱某负担。2009年6月25日，朱某归还中国工商银行股份有限公司绍兴支行贷款本金、贷款利息、滞纳金合计16，081.58元，另支付诉讼费411元。因双方一致认可中国工商银行股份有限公司绍兴支行的贷款、利息及滞纳金系共有债务，该债务应由原、被告共同承担，该共有债务已由被告归还，该债务归于消灭。但因双方经济独立，故该院认定原告应支付被告8，246.29元。以上事实，由绍兴市档案馆出具的婚姻状况证明复印件、计划生育证明复印件、绍兴县柯桥街道柯福社区居委会出具的证明复印件、出生医学证明复印件、（2008）绍民一初字第3966号民事判决书复印件、（2009）绍民初字第2274号民事裁定书复印件、徐某乙的住院收费收据、门诊收费收据、日用品购货票据、服装购货票据、车辆行驶证复印件一份、国有土地使用证复印件、契证复印件、（2009）绍民初字第2274号案卷中的绍兴县工商行政管理局出具的登记资料复印件、（2009）绍商初字第476号民事判决书复印件、绍兴县柯桥纵横网吧转让款收条复印件、（2009）绍民初字第2274号案卷中的（2009）绍商初字第236号民事判决书复印件、个人家居消费贷款提前还款申请审批表、中国工商银行股份有限公司绍兴支行的撤诉申请书、中国工商银行现金存款回单及当事人在庭审中所作陈述等证据所证实。原审判决认为：原、被告虽系自主婚姻，但在婚后的共同生活中因双方性格不合，志趣各异，沟通不畅，未能建立起真挚的夫妻感情。现原告要求离婚，被告亦表示同意，应认定原、被告夫妻感情已彻底破裂，故对于原告诉请离婚，依法予以准许。关于双方所生小孩徐某乙的抚养问题，小孩现随被告一起生活，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等各方面综合考虑，该院认为，离婚后小孩由被告负责抚养较妥，原告可行使探望权，抚养费原告应依法分担，因2008年8月原、被告分居后，小孩一直由被告抚养教育，原告应分担该期间小孩的抚养费。关于财产分割问题，该院根据财产的具体情况，照顾女方权益的原则判决，现在原告处的浙D×××××桑塔纳轿车归原告所有，由原告根据双方确认一致的价格对被告作出合理补偿，补偿金额该院确定为25，000元；被告竞价竞得的绍兴县柯桥滨河新村10幢506室住房及内部装潢及家电归被告所有，由被告根据竞价价格对原告作出合理补偿，补偿金额该院酌情考虑照顾女方权益确定为240，000元；柯桥纵横电脑店（网吧）整体转让所得560，000元中30，000元设备款中的10，000元系原告婚前个人财产转让所得，归原告所有，550，000元系婚后共有财产转让所得，双方各得一半，原告主张转让款用于归还债务，但未能提供有效证据证明，该院对原告主张不予采信。被告主张原告于××××年××月21日至2007年11月21日期间经营电脑店（网吧）的收入系夫妻共有财产，该院对被告提出的对电脑店按同行业、同地段为评估标准评估营业收入不予准许，该院告知被告可申请要求对该电脑店（网吧）的营业收入进行审计，但被告拒绝审计，应由被告承担对其不利的法律后果，该院对被告要求分割××××年××月21日至2007年11月21日电脑店（网吧）营业收入的请求不予支持。关于夫妻共有债务承担问题，双方一致认可中国工商银行股份有限公司绍兴支行的贷款、利息及滞纳金系共有债务，该共有债务由被告在诉讼过程中归还，该债务已归于消灭，但因双方经济独立，故原告应支付被告8，246.29元。原告主张向其表哥借款15万元，该借款系夫妻共有债务；被告不予认可。因该借款涉及第三人利益，该院在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、第四十七条之规定，判决：
一、准予徐某甲与朱某离婚；
二、双方所生儿子徐某乙由朱某负责抚养教育，徐某甲自2008年8月起至小孩能独立生活止每月负担小孩抚养费400元，款于当年12月31日前履行完毕；其中2008年8月至2010年12月的抚养费11，600元，限于本判决生效后十日内付清；徐某甲可于每月第二个、第四个星期六探视儿子徐某乙，朱某应予配合；
三、柯桥纵横电脑店转让所得560，000元中10，000元系徐某甲婚前个人财产转让所得，归徐某甲所有；
四、现在徐某甲处的浙D×××××桑塔纳轿车归徐某甲所有，徐某甲补偿朱某25，000元；朱某竞价竞得的绍兴县柯桥滨河新村10幢506室住房及内部装潢及家电归朱某所有，由朱某对徐某甲合理补偿240，000元；柯桥纵横电脑店转让所得560，000元中的550，000元系婚后共有财产转让所得，双方各得一半。以上各项相抵，徐某甲应支付朱某60，000元，款限于本判决生效后十日内付清；
五、夫妻共有债务中国工商银行股份有限公司绍兴支行的贷款、利息及滞纳金，该共有债务已由朱某归还，该债务归于消灭，故徐某甲应支付朱某8，246.29元，款限于本判决生效后十日内付清。如果负有金钱给付义务的当事人未按前述判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，承担加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4，942元（原告预交1，050元），减半收取2，471元，由原、被告各负担1，235.50元，限在本判决生效后十日内向该院交纳上诉人徐某甲上诉称：上诉人对原审判决存在异议的问题有三个。首先上诉人对判决中第二条内容关于婚生子徐某乙的抚养费归属及探视权的规定均无异议，但就其中2008年8月至2010年12月的抚养费11600元由上诉人来承担这一节内容不服。原审法院依据被上诉人提交的医疗费收据及日用品购货票据等所谓的证据，片面根据被上诉人的陈述作出认定，而且其所提供的证据上诉人当时亦提出了众多的疑问，而事实上在2008年8月至2010年12月这段时间里上诉人也在承担婚生子徐某乙的抚养义务。原审法院在未审查清楚的前提下，偏听偏信，枉自裁判，有失公正。其次上诉人对原审法院关于财产部分的认定与分割存在多处异议。首先是关于绍兴县柯桥纵横电脑店转让后的所得款项56万元能否作为双方共有财产分割的问题。电脑店前身是上诉人在2001年8月经合法注册的个体工商户，后改为独资企业，故××××年××月9日上诉人将原来的个体工商户字号改为绍兴县柯桥纵横电脑店，但店内硬件设备并没有变动。双方当事人于××××年××月××日结婚，该电脑店应系上诉人婚前的个人财产。原审法院未采纳上诉人观点，将转让款56万元中的55万元作为共有财产来分割，其中1万元作为上诉人婚前的个人财产，明显有失公正。难道上诉人当时变更名称后的固定资产和无形资产只有1万元的价值吗？众所周知像此类电脑店转让最具价值的是其文化经营许可证，且该份证件应属于上诉人婚前个人财产的延续，不应属于双方共有财产。且上诉人转让电脑店系我国相关法规所禁止，应属违法转让，故所得款项亦属违法收入，因此原审法院不应将违法款项作为财产分割的判决依据。事实上说即使该款项确系共有财产，但转让行为发生于2007年11月21日，而当时双方当事人尚处于共同生活期间，上诉人所得款项用于偿还债务、贷款利息及生活支出，其实所剩无几。关于这个问题上诉人在原审庭审多次提出，而原审法院未作仔细审查。财产中另外一项是位于绍兴县柯桥街道滨河新村10幢506室商品房，在原审中双方同意竞价为502000元由被上诉人竞得上述房产。原审判决第4条的内容为“朱某竞价竞得的绍兴县柯桥街道滨河新村10幢506室商品房住房及内部装潢及家电归朱某所有，由朱某对徐某甲合理补偿240000元”，这段文字明显反映出不合理之处，且不说装潢和内部家电的价值，就房产价值被上诉人就应补偿给上诉人251000元，更何况上诉人将房产分配给被上诉人后目前已无居住的房产，从合理的角度出发应该是被上诉人多补偿给上诉人。而原审判决恰恰相反。最后，原审法院对双方夫妻关系存续期间的共同债务未作深入的审查，上诉人在多次庭审中提到债务问题，并提供相应证据，但原审法院未向上诉人释明相关法律关系，也未在判决书中进行文字阐述，是对上诉人一方极大的不负责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决内容存在偏向，极大损害了上诉人的合法权益和法律公平、公正，因此特提出上诉，请二审法院撤销原判中第2、3、4、5条判决内容，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人朱某答辩称：2008年8月至2010年12月上诉人与被上诉人处于夫妻关系最紧张的时期。上诉人于2008年8月起诉，被法院判决不准离婚，六个月后上诉人又提出离婚，又因为财产原因撤诉。期间双方分居，婚生子徐某乙一直由被上诉人抚养，所以原审法院判决2008年8月至2010年12月抚养费是正确的，判定每个月按400元计算支付抚养费，按现在的生活标准这个金额不高，所以原审法院按每月400元的标准，按29个月计算，由上诉人承担抚养费是公正的判决。绍兴县纵横网吧是个人独资企业是在2007年转让，而上诉人与被上诉人于××××年××月××日结婚，因此，绍兴县纵横网吧是夫妻存续期间的财产。2003年11月上诉人向原审法院起诉之后，由原审法院判决将绍兴县柯桥滨河新村10幢506室商品房归被上诉人所有，由被上诉人补偿给上诉人24万元，其中照顾被上诉人的12000元是从照顾妇女儿童合法权利的角度考虑，也是符合法律规定的。关于婚姻关系存续期间的债务问题，在原审调查中被上诉人与上诉人都同意自己的债务自己处理，原审法院受理时不涉及债务问题也是合法的。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人在二审中提交了如下证据：证据1、民事起诉状及资料一份，证明夫妻存续期间的债务问题；证据2、车辆的购置费用以及相关的单据，证明夫妻关系存续期间共同购置车辆的费用情况，原审法院没有将这个费用计算在内是不公正的；证据3、2007年7月28日朱某存在绍兴县农村合作银行的5000元的存款凭条，证明2007年7月被上诉人存在存款的问题；证据4、上诉人的一份中国工商银行绍兴县支行的活期存折，证明上诉人在2007年网吧转让之后还绍兴县柯桥滨河新村10幢506室住房的贷款的依据；证据5、绍兴县人民法院的民事调解书一份，证明夫妻关系存续期间的共同债务问题。被上诉人质证认为：对于证据1、证据5，对于15万元的债务问题，上诉人徐某甲在原审中已经提出而且同意放弃要被上诉人承担。且这个债务是上诉人自己出具的，没有被上诉人签名的，不应当予以采纳；对证据2，从网吧设立到2007年11月转让这期间的经营收益在原审中没有体现，上诉人认为买车子的钱不应当由被上诉人承担。且原审的庭审笔录中上诉人已承认从2004年第一次提出离婚后双方经济是独立的，这个网吧经营一直由上诉人控制的；对证据3，可以说明被上诉人有存款，但是从2007年开始徐某乙一直由被上诉人抚养，这个费用给他们的生活费都不够；对证据4，上诉人认为是还房子的贷款，被上诉人不予认可。房子是2003年买的，且仅仅从存折也不能说明是还房子的贷款的，且不属于新的证据。被上诉人在二审中提供了证据6：网络文化经营许可证，证明这个文化经营许可证是婚后去办理的，2004年才批出来的。上诉人质证认为文化经营许可证的取得是基于2001年8月14日的审核证书的取得才取得，从财产的连续性看许可证应当是2001年8月14日就取得了，应当是上诉人的个人婚前财产。本院经审查后认为，证据1、5，因被上诉人不予认可，上诉人可另案解决，本院在二审中不再认定；证据2，因车辆购置系在网吧转让之后，涉及到夫妻共同财产金额的认定，故与本案审理结果具有实质性关联，本院依法予以认定；证据3，被上诉人的质证意见较为合理，且该笔款项只能证明2007年7月被上诉人的存款情况，但不能等同于现今双方离婚诉讼之时的存款，故本院依法不予认定；证据4反映了网吧转让之后上诉人的款项支出情况，涉及到夫妻共同财产金额的认定，故与本案审理结果具有实质性关联，本院依法予以认定；证据6，原审法院对该证据反映之事实已予以认定，
本院认为不属于二审中新的证据。本院经二审审理查明，2007年12月，上诉人购得轿车一辆，价格为75500元，缴纳车辆购置税6500元，养路费2393元。上诉人现就上述三笔费用主张予以扣减。2007年12月至2008年8月，上诉人向中国工商银行股份有限公司绍兴县支行还贷共计20550.63元，因上诉人主张扣减为20000元小于实际还贷金额，系其自愿处分权利的行为，并不违反法律规定，故本院予以照准。本院对其余事实的认定与原审法院的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：
一、被抚养人徐某乙2008年8月至2010年12月的抚养费问题如何处理，原审法院的判决是否正确；
二、在具体财产分割上原审法院的处理是否正确，包括绍兴县纵横电脑店转让款是否可以作为共同财产予以分割，具体应当如何分配，对绍兴县柯桥滨河新村10幢506室的商品房原审法院所作的分割和处理是否正确；
三、共同债务问题是否应当在本案中一并予以处理。关于第一个争议焦点，原审庭审中，上诉人对双方当事人于2008年8月分居、婚生子徐某乙一直跟被上诉人生活这一节事实予以认可，结合被上诉人在原审中提交的医疗费、生活必需品发票等证据及本案实际，
本院认为，原审法院判令上诉人承担2008年8月至2010年12月的抚养费11600元并无不当。关于第二个争议焦点，
本院认为，本案讼争已转让的绍兴县柯桥纵横电脑店系于××××年××月即双方当事人婚姻关系存续期间（双方当事人于2002年3日登记结婚）开办的个人独资企业，上诉人虽主张系其个人婚前财产，但其未能提供有力证据证明该个人独资企业财产价值完全等同于其婚前其开办的个体工商户（2001年10日设立）的财产价值，也未能举证证明其财产价值全部来自于婚前的个人财产，故原审法院结合该院（2009）绍商初字第476号民事判决及本案客观实际，认为“绍兴县柯桥纵横电脑店（网吧）系以家庭共有财产作为个人出资开办，故该电脑店（网吧）系夫妻共有财产；对于原告整体转让该电脑店实际所得价款560，000元中，其中转让54台电脑及桌椅等设备所得的款项为30，000元，因该设备中其中有部分系原告婚前购置，故酌情确定30，000元设备款中的10，000元系原告婚前个人财产转让所得”，符合法律规定，应属正确、合理。因双方当事人于2007年11月转让电脑店收取转让款55万元之后，产生了夫妻关系存续期间的购车行为及上诉人的还贷行为，而该些行为均系属于夫妻双方的共益行为，且上诉人主张之金额小于实际支出，故
本院认为上诉人主张扣减应属合理。本院依法认定双方当事人现诉讼离婚之时的共有财产为445607元（55万元转让款-购车价格为75500元-车辆购置税6500元-养路费2393元-还贷2万元）。至于上诉人主张电脑店转让之时双方当事人尚处于共同生活期间，所得转让款用于偿还债务及生活支出后所剩无几，因其未能提供证据证实，同时结合本案实际及出于衡平双方当事人利益之考虑，本院不予采信，不予酌情扣减。至于对绍兴县柯桥滨河新村10幢506室商品房的分割问题，原审法院就该房屋及内部装潢、家电，组织双方当事人竞价，被上诉人以502000元竞得上述财产。原审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条之规定，从照顾子女及女方权益考虑，酌情确定由被上诉人补偿上诉人240000元，应属合理。上诉人虽提出异议，但其并未能提供有力证据证明其生活困难，故本院对其提出的异议不予采信。关于第三个争议焦点，因被上诉人对上诉人主张的共同债务不予认可，且上诉人并未在原审时提供有力证据证明共同债务的存在，原审法院对此并未作出处理，故本院在二审中依法不予审查，上诉人可另案寻求救济。综上，原审判决认定部分事实不清，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由合理部分，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，
判决如下：
一、维持浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第2832号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第2832号民事判决第四项为“现在徐某甲处的浙D5A6**桑塔纳轿车归徐某甲所有，徐某甲补偿朱某25，000元；朱某竞价竞得的绍兴县柯桥滨河新村10幢506室住房及内部装潢及家电归朱某所有，由朱某对徐某甲合理补偿240，000元；诉讼离婚之时的共有财产445607元，双方各得一半。本项各笔数额相抵后，徐某甲应支付朱某7803.50元，款限于本判决生效后十日内付清”。如果负有金钱给付义务的当事人未按前述判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，承担加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4942元，减半收取2，471元，由徐某甲负担1000元，朱某负担1471元；二审案件受理费4942元，由徐某甲负担2000元，朱某负担2942元。其中朱某应负担部分均于本判决生效之日起七日内交纳。本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 方 艳
代理
审判员 马利英
二〇一一年四月二日
书 记 员 赵剑英 搜索“”