浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2011）浙金刑二终字第43号原公诉机关浙江省永康市人民检察院。上诉人（原审被告人）石某。2010年6月8日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押在永康市看守所。原审被告单位永康市池盛贸易有限公司。诉讼代表人陈平安。永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告单位永康市池盛贸易有限公司、原审被告人石某犯非法经营罪一案，于2011年1月6日作出（2011）金永刑初字第4号刑事判决。原审被告人石某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员吴丽波出庭履行职务，上诉人石某及被告单位永康市池盛贸易有限公司诉讼代表人陈平安到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2009年4月份，被告单位永康市池盛贸易有限公司与包章生、曹土银（均已判决）等人签订“协议”，协议约定被告单位永康市池盛贸易有限公司向包章生等人购买美金。后被告单位永康市池盛贸易有限公司向银行申请安装POS机，被告人石某在明知没有实际交易的情况下让包章生等人在该POS上刷黑卡，在钱打入公司帐户后支付现金给包章生等人。双方的行为造成中国银行永康市支行损失共计29万余元。案发后，永康市池盛贸易有限公司已退清赃款。原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，
判决如下：
一、被告单位永康市池盛贸易有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二十九万元；
二、被告人石某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十九万元。被告人石某上诉提出，池盛贸易公司购买美元没有营利的目的，案发后公司已经将钱还给银行，未造成国家损失，其在本案中所起作用较小，一审判决量刑过重。诉讼代表人提出银行没有受损失，实际受损失的是池盛贸易公司，请求二审从轻处罚。出庭检察员认为一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实有被告人石某的供述，包章生、曹土银的供述，证人潘某、吴某、胡某的证言，永康市池盛贸易有限公司变更登记情况、章程，中国银联特约商户协议书、银行卡收单签约商户风险协议书、中国银行金华市分行POS机使用合约、银行凭证、情况说明，刑事判决书，到案经过等证据证实，上述证据形式合法，内容客观，与本案具有关联，二审予以确认。二审还查明，中国银行永康支行29万余元的损失已经全部追回，其中10000元由被告人包章生、曹土银的同案犯曹军退赔，其余28万余元均由本案被告单位永康市池盛贸易有限公司退赔。
本院认为，被告单位永康市池盛贸易有限公司、被告人石某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚构交易的方式，向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。鉴于被告单位已经向银行退还了28万余元，银行29万余元的损失已经全部追回，被告人石某归案后认罪态度较好，一审已经对被告人及被告单位予以了从轻处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人石某及诉讼代表人请求二审予以从轻处罚的意见依据不足，不予采纳。检察人员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
代理
审判员 李 晔
代理
审判员 陈 欢
二〇一一年四月一日代
书 记员 叶红莉 关注公众号“”