浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙甬民二终字第46号
上诉人（原审原告）：傅某某。
委托代理人：谢某某。
被
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司××司。住所地：杭州市××后××**。
负责人：舒某某。
委托代理人：王某某。
被
上诉人（原审被告）：余某某。
上诉人傅某某因与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司××司（以下简称大地保险公司）、余某某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2010年11月1日作出的（2010）甬象民初字第1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院
经审理认定：2009年12月24日15时，被告余某某驾驶的浙b×××××号轿车由东往西逆向行驶至象山县××庠镇××村庄路段处，与自西往东由原告傅某某驾驶的无号牌电瓶三轮机动车会车时发生碰撞，造成原告受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。2010年1月8日，象山县公安局交通警察大队出具交通事故认定书一份，被告余某某未实行右侧通行且未按照操作规范安全驾驶，其行为与本次事故发生有因果关系，应负事故主要责任；原告傅某某未取得驾驶证驾驶电瓶三轮机动车，其行为与本次事故发生有因果关系，应负事故次要责任。原告傅某某受伤后被送至象山县第一人民医院，继而又送至宁波市第六医院接受治疗，经诊断为右踝关节严重挤压伤，右踝关节开放型骨折伴脱位，距骨骨折伴距舟关节距下关节脱位，胫距韧带、距腓韧带、三角韧带、腓骨长短肌腱断裂，多发跗骨骨折伴缺损，足背皮肤脱套伤。经过救治，原告于2010年3月10日出院。2010年8月3日，受害人之伤经宁某某和司法鉴定所鉴定，该所出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：“1、傅某某因交通事故致右踝关节外伤后右下肢功能受限的伤残等级为十级伤残（道标）；因交通事故致右足部外伤后右足五趾功能受限的伤残等级为十级伤残（道标）；2、建议傅某某伤后的营养期为2.5个月（一般建议营养费为2200元）。”2010年9月1日，原告再次向宁海县天童骨伤医院司法鉴定所提出鉴定，经鉴定：“傅某某因道路交通事故致右内外踝开放性骨折，伤后需他人护理120日。”另查明，被告余某某驾驶的车辆投保于被告大地保险公司。事故发生后，被告余某某已经支付给原告傅某某24332.5元。原审原告傅某某于2010年9月27日诉至原审法院，要求判令原审被告大地保险公司在交强险范围内赔偿原审原告72885.50元；原审被告余某某赔偿原审原告医疗费等41474.36元的90％，减去已付款23000元，即14326.92元；本案诉讼费由二原审被告承担。原审法院经审理后认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在相应的第三者责任某制保险责任限额范围内先行赔偿，即医疗费项目下赔偿10000元，死亡伤残赔偿金项目下赔偿110000元，财产损失项目下赔偿2000元。被告余某某驾驶浙b×××××号轿车未实行右侧通行且未按照操作规范安全驾驶，致原告傅某某驾驶的电瓶三轮机动车发生碰撞，其违章行为是致本起事故发生的主要原因力，对本起事故所造成的损失应某担主要赔偿责任；原告傅某某未取得驾驶证驾驶电瓶三轮机动车，对本起事故的发生也存在一定的原因，综合考虑本起事故发生的原因力，应确认被告余某某对本起事故承担70%的赔偿责任，原告傅某某承担30%的赔偿责任。原告提出的具体赔偿项目，可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以审查确定。原告诉请医疗费45014.36元（不包括被告余某某已经垫付的602.5元）。经审核，原告共花费合理医疗费为45303.73元。对贤庠镇社区卫生服务站收款收据因非正式医药费发票，应予以剔除。原告主张护理费10432元，二被告认为住院期间按60元每天计算，出院后不应该计算护理费。该院认为，原告因本起事故致住院76天，出院后因伤势需要继续护理，在此期间依法可计算护理费，总的护理时间根据原告的伤情，酌情认定为120日。原告住院期间的护理费按照宁波市上一年度全社会职工平均工资31290元计算，计6515.18元，出院后，原告主张的护理费标准过高，按照原告伤势考虑为部分护理，计2200元，合计8715.18元。原告因伤住院，住院期间可计算住院伙食补助费，补助费某标准根据国家一般工作人员出差伙食补助标准25元／天予以计算，原告的住院伙食补助费为1900元。原告主张误工费25000元，二被告认为原告不存在实际误工损失。该院认为，原告发生事故时已满67周岁，已达国家法定退休年龄。原告主张其在工厂上班，但提供的工资单在证据形式上存有瑕疵，且未提供税收发票及返聘合同等其他证据予以佐证，故对原告的误工费不予支持。原告因本起事故致多次前往医疗机构就医，依法可计算交通费，根据原告救护情况及就医次数、地点，确、地点的交通费为1370元。原告因受伤失血过多，加强一定的营养补充对原告伤情的恢复确有必要，结合原告伤势，酌情考虑为营养费2200元。原告因伤致二处十级伤残，原告的残疾赔偿金为19720元。原告主张鉴定费1980元，因原告的两次鉴定系不同项目，未存在重复情况，对其鉴定费予以支持。原告因此次事故造成电动自行车损坏，根据保险公司的定损，应认定为1400元。原告因本起事故致伤残，虽经治疗，但仍对原告今后的生活及工作带来一定的影响，对原告精神上造成了一定的损害，原告主张精神损害抚慰金理由正当，应予以支持4000元。原告主张其他财产损失249元，因原告在住院期间确实需要此类物品，该笔费用支出系合理的，应予以支持。被告大地保险公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，原审法院依照《中华某某共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，作出如下判决：
一、原告傅某某因本起事故致医药费45303.73元，护理费8715.18元，住院伙食补助费1900元，交通费1370元，营养费2200元，残疾赔偿金19720元，鉴定费1980元，精神损害抚慰金4000元，财产损失费249元，车辆修理费1400元，合计86837.91元，由被告中国大地财产保险股份有限公司××司在交强险范围内赔偿原告傅某某医疗费10000元，伤残赔偿金项目下的护理费8715.18元，交通费1370元，残疾赔偿金19720元，精神损害抚慰金4000元，财产损失费249元，车辆修理费1400元，合计45454.18元。其余损失41383.73元，由被告余某某承担70％的赔偿责任，即被告余某某赔偿原告傅某某28968.61元，扣除被告已经支付的24332.5元，被告余某某尚需支付原告傅某某4636.11元。款定于本判决生效后十五日内付清；
二、驳回原告傅某某的其他诉讼请求。如果被告未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1980元，减半收取990元，由原告傅某某负担443元，由被告余某某负担547元。宣判后，原审原告傅某某不服，向本院提起上诉，称：1.上诉人驾驶电瓶三轮车属个人座车，在农村电瓶三轮车未取得驾驶证很普遍，又根据优者危险负担原则，故上诉人责任较少，被上诉人应某担80%的赔偿责任。2.上诉人自2009年6月进入象山忠威水泥厂上班从事门卫等工作，月工资为2500元，虽在发生事故时已满67周岁，超过法定退休年龄，但应支持其误工费某主张。根据我国有关法律对误工费某规定，误工费赔偿制度是从受害人实际遭受损失角度设计的，并不是根据年龄进行限制。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律不当。为此，请求撤销原判，依法改判由被上诉人中国大地财产保险股份有限公司××司赔偿上诉人误工费25000元，被上诉人余某某应某担本起事故80%的赔偿责任。本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。
被上诉人中国大地财产保险股份有限公司××司答辩称：交通事故系机动车之间发生，上诉人承担30%的责任某某。上诉人关于误工费某诉请没有事实和法律依据。因上诉人年满67周岁，超过法定退休年龄，且没有证据证明其实际收入减少。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。请求二审法院依法予以维持原判。在二审审理期间，上诉人傅某某提交以下几份证据：1.象山忠威水泥砖厂提供的证明一份，证明上诉人于2009年6月至2009年12月24日在象山忠威水泥砖厂从事门卫等工作，工资为2500元／月。2.提交乌屿山村委会出具证明一份，证明上诉人在2009年6月之前，上诉人从事个体木匠工作，工资约3000元／月。被上诉人大地保险公司经质证认为，对证据1的真实性有异议，据上诉人的代理人陈某上诉人系无固定职业，现上诉人提供象山忠威水泥砖厂证明，显然是伪造的，且该证明也没有附该厂的营业执照等材料。证据2不具有法定形式，村委会对于自然人收入没有证明的资质，故对上述证据均不予认可。
本院经审查认为，上述证据不属二审中新的证据，且被上诉人对证据的真实性均有异议，故不予认定。经审理，本院对原审法院所查明的事实予以确认。
本院认为：误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人在发生本起交通事故时年满67周岁，已达法定的退休年龄。上诉人主张其在工厂上班，但所提供的工资单在证据形式上存有瑕疵，也未提供其他充分的证据予以佐证其实际收入的减少，故上诉人主张的误工费因缺乏事实依据，本院难以采信。另外，根据象山县公安局交通警察大队所出具的交通事故认定书认定被上诉人余某某驾驶浙b×××××号轿车未实行右侧通行且未按照操作规范安全驾驶，致上诉人傅某某驾驶的电瓶三轮机动车发生碰撞，其违章行为是致本起事故发生的主要原因力，对本起事故所造成的损失应某担主要赔偿责任；上诉人傅某某未取得驾驶证驾驶电瓶三轮机动车，对本起事故的发生也存在一定的原因，原审法院综合考虑本起事故发生的原因力，确认被上诉人余某某对本起事故承担70%的赔偿责任，上诉人傅某某承担30%的赔偿责任，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币425元，由上诉人傅某某负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蔡惠娜
审 判 员 李夫民
代理
审判员 莫爱萍
二〇一一年三月十七日代
书 记员 张颖璐 搜索“”