浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙甬民二终字第82号
上诉人（原审原告）：李甲。
委托代理人：俞某某。
被
上诉人（原审被告）：华丰××股份有限公司。住所地：象山县××街道××湖路××号。
法定代表人：王某某。
委托代理人：李乙。
上诉人李甲因与被上诉人华丰××股份有限公司合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2010年12月2日作出的（2009）甬鄞民初字第605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理认定：1998年2月，被告与黄某体育中心建设办公室签订了“黄某体育中心主体育场建安工程总承包合同”一份，约定由被告承建黄某体育中心主体育场建安工程。次月，原、被告签订了“建筑工程（内部）承包协议书”一份，约定由原告承包上述工程。协议明确：该工程由原告自负盈亏，被告按不同工程类别收取相应的管理费后，如有盈余待建设单位将工程款全部汇入被告账户后，由被告支付给原告。上述合同、协议还约定了其他相关事项。此后，各方开始按约履行。2000年5月17日，原、被告又签订了一份协议，明确解除双方签订的“建筑工程（内部）承包协议书”，该工程不再由原告承包，该工程的经济盈亏与被告无涉。但2000年7月6日，双方又签订协议书，约定：
一、黄某工程账目经审计确认被告方是清白的。
二、补足18万元薪金分配：1、工期符合西湖博览会召开要求；2、质量确保钱江杯；3、确保标化各为4万元、10万元、4万元／年。
三、经济达到工程造价的11.8%公司某某以外，按7：3分成。
四、需用工程款由公司财务审核后使用，重大事宜要服从公司决策。审理中，被告为证明双方结算条件未成就，向原审法院提交了一份被告与业主方就黄某体育中心主体育场最终结算尚未完成的情况说明，该说明上浙江省黄某体育中心签注了“情况属实”的字样并盖有该单位的印章且有经办人的签名。该证据材料经法庭出示、质证后，原告对其真实性有异议。原审法院认为：被告虽对该份证据材料的真实性提出异议，但未说明理由也未提供证据证明，且该份证据材料无明显瑕疵，故予以采信。据此，原审法院确认被告与业主方就黄某体育中心主体育场工程的最终结算尚未完成。原审原告李甲于2009年2月16日诉至原审法院，请求判令原审被告立即按约定的比例支付工程利润款（以财务审计为准，暂定为900万元）。原审法院经审理认为：原告所诉利润分配，其前提必须是原告承包的工程完成后产生了利润，而是否产生利润的前提为被告与业主方确定的工程总价款中涉及原告承包工程的价款及原、被告确定的涉及原告承包工程的总费用。不论原、被告之间在承包过程某是否变更、终止或重新订立承包合同，由于被告与业主方的工程结算尚未完毕，即尚未确定工程总价款，且原、被告之间也未确定工程费用，故原告承包的工程是否产生利润及利润数额尚无法确定。此外，原告也未提供其他证据证明其利润存在及具体金额，故原告所诉分配利润的请求缺乏事实依据。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回原告李甲的诉讼请求。案件受理费74800元，由原告李甲负担。宣判后，原审原告李甲不服，上诉至本院，称：原判认定事实不清，适用法律错误。
一、上诉人与被上诉人已具备履行2000年7月6日协议书的条件，双方可以结算。原审法院认为双方尚未确定工程总价款是错误的。黄某体育中心与被上诉人之间有关的工程款已全部到位。双方争议的只不过是被上诉人有没有隐瞒收取的工程款、扩大费用，及有关捐赠和上诉人有否关系的问题。业主单位黄某体育中心与被上诉人的工程款已经结清。分包单位杭州市设备安装公司系业主指定的分包单位，工程款也是按分包合同直接汇入分包单位，因此，分包单位工程款收取的情况与本案没有关系。
二、关于如何结算利润问题。本案计算利润的所有证据在被上诉人处，根据证据规则的规定，应由被上诉人提供证据。在这种情况下，如果仍要求上诉人提供证据，只要被上诉人不配合，则无法计算利润。结算分成两大部分，总收入扣除总费用，剩余部分按双方2000年7月6日的协议书履行。请求二审法院撤销原判，并依法改判为按约定的比例支付工程利润款（以财务审计为准，现暂定为500000元），由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人华丰××股份有限公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，判决正确。除原审判决已经查明的事实外，上诉人提出从2000年7月6日开始可以结算的事实也是不能成立的。2000年5月17日，双方已终止内部承包合同。2001年4月25日，双方就终止内部承包合同的所有费用进行结算和支付。故双方的内部承包合同在2001年4月25日已完成终止后的结算和支付。退一步讲，即使内部承包合同没有解除，根据合同约定，双方结算的条件也尚不具备。涉案工程已有十多年，项目是省政府项目，历经了三任建设厅厅长，导致工程拖至现在。在二审审理期间，上诉人提供关于黄某体育中心主体育场工程（土建）的补充结算审核报告一份，拟证明还有另外的土建工程款，被上诉人未全部提供证据。工程款不止被上诉人提出的1.9亿元的事实。被上诉人经质证，认为该证据与本案没有关联性。对真实性没有异议。从内容来看，是总结算报告的其中一部分，所以与本案关联性没有。一审中，其递交了2000年5月17日双方签订的解除内部承包协议书，黄某体育中心主体育场工程不再由上诉人承包，黄某体育场的经济盈亏与上诉人无任何关系，最终的审计结果盈利、亏损与上诉人无关。
本院经审查认为，对证据的真实性予以确认，但不能证明涉案工程的利润，与本案缺乏关联性。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人诉求被上诉人按约定比例支付工程利润，被上诉人提供证据证明该工程最终结算尚未完成；上诉人提供的证据，不能证明被上诉人与业主对涉案工程进行结算、工程存在利润，及其能够分配的利润数额，故原审法院驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人之上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，程序合法，判决妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8800元，由上诉人李甲负担。本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 张宏亮
审 判 员 黄永森
二〇一一年三月十七日代
书记员 黄 琼 微信公众号“”