浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙绍民终字第71号上诉人（原审原告）杭州××集团有限公司，住所地杭州市××区长河街道××路××号，机构代码：253934178。法定代表人俞某某。委托代理人（特别授权代理）吴某某。被上诉人（原审被告）徐甲。委托代理人（特别授权代理）章某某。
上诉人杭州××集团有限公司（以下简称萧某某司）因建设工程施甲同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第4727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月4日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决查某：
一、潍坊市高级技工学校（以下简称潍坊技校）、萧某某司及徐甲之间的关系。1、潍坊技校与萧某某司系工程甲发包关系。2006年4月，潍坊技校就其新校区建筑安装工程通过潍坊市建设工程交易中心进行招标，萧某某司以标价4，380万元中标，同时为此支出交易费19，900元。2006年7月26日，潍坊技校与萧某某司签订一份《建设工程施甲同》及其补充协议，约定潍坊技校将潍坊市高级技工学校新校区工程发包给萧某某司，合同价款4380万元，采用可调价格结算，潍坊技校根据萧某某司提出的数量提供钢材、木材、水泥、商品砼，招标的代理费、交易费、公证费由双方各承担50%等。2、萧某某司与徐甲系内部工程甲包关系。2006年8月3日，萧某某司（甲方）与徐甲（乙方）签订一份《工程施乙包协议》，约定甲方决定将其投标承建的潍坊市高级技工学校工程项目交由乙方负责施工，工程范围为学生宿舍、实习车间的土建、安装工程，造价暂定2，000万元；本工程由乙方按直接费加7%一次性包干（其中该工程所需的劳动保险费、交易费、定额测定费甲方某担）；工程预付款、进度款支付方式为甲方在收到潍坊技校的预付工程款后，甲方扣除乙方的管理费及税金8%后，按工程付款每次扣除；本工程材料除甲供（钢材、水泥、砼、木头外），由乙方采购；合同另对双方的职责、工程结算、决算分配及经济责任某某确约定。
二、萧某某司及徐甲履行合同及完成工程乙的事实。萧某某司与徐甲签订工程内某某包协议以后，徐甲以萧某集团二组的名义完成了潍坊技校的1#、2#学生宿舍楼的主体工程某某工作（其基础部分由萧某某司某某施工）。2007年2月10日，潍坊技校向萧某某司发出解除合同的通知，要求解除与萧某某司签订的总包施某某同。萧某某司此时已完成总包某同项下的四个单某某程主体施工任某（包括徐甲完成的工程在内）且已竣工验收。2007年10月，萧某某司与潍坊技校在山东省高级人民法院主持下达成调解协议，确认解除双方间的建设工程施甲同。萧某某司、徐甲则停止施工。
三、工程价款结算的情况。1、潍坊技校和萧某某司间合同项下的结算情况。2007年10月，该两方当事人在山东省高级人民法院主持下达成调解协议，其内容为：双方确认萧某某司完成合同范围内的工程造价为17，707，249.51元；潍坊技校补偿萧某某司120万元；双方确认潍坊技校甲方供材款9，243，948.85元、电费98，000元、代扣税金588，872.08元、定额管理费17，101.30元、主体整改费用47，392元、已付工程款3，074，980元（其中潍坊技校直接支付徐甲1，200，000元，如有超付，由潍坊技校负责追回并承担责任），以上总计13，070，294.23元从应付萧某某司的工程款中予以扣除。2、萧某某司与徐甲间工程内某某包某同项下的结算情况。2007年，徐甲向山东省潍坊市中级人民法院起诉，诉请要求萧某某司偿付徐甲工程款1，200，000元并由潍坊技校在未付工程款范围内承担责任，赔偿徐甲停工损失30，000元。该案审理过程中，经徐甲申请，该法院委托潍坊立信项目管理有限公司对于徐甲完成《工程施乙包协议》项下的工程造价进行鉴定，其结论为：徐甲完成的潍坊技校1#、2#学生宿舍楼的主体工程根据徐甲与萧某某司签订的《工程施乙包协议》约定的计价方式，其工程的鉴定造价为4，742，247.52元（其中包括签证款287，435.95元）。山东省潍坊市中级人民法院作出（2007）潍民一初字第61号民事判决对该鉴定结论予以采信并驳回徐甲的诉讼请求。该法院同时查某，潍坊技校已供应徐甲材料款2，046，758.75元（明细：钢材364.303吨、单价3，288.48元／吨；木材43.348立方米、单价1，069.78元／立方米；水泥425.75吨、单价220元／吨；商品砼2862.003立方米、单价247.63元／立方米），另潍坊技校直接支付徐甲工程款1，200，000元，萧某某司已支付徐甲工程款1，576，928.80元，以上潍坊技校、萧某某司合计支付徐甲工程款4，823，687.55元。（2007）潍民一初字第61号民事判决作出以后，萧某某司以一审法院在审理时未受理其提出的反诉，违反法定程序为由向山东省高级人民法院提起上诉，要求撤销原判，发回重审。山东省高级人民法院查某萧某某司确实向原审法院提出了反诉请求，主张从徐甲的工程款中扣除相关费用，但原审法院未予受理，不违反法定程序，萧某某司可通过另案诉讼的方式予以解决。据此，该法院作出（2009）鲁某一终字第54号终审判决，驳回上诉，维持原判。
四、关于萧某某司提供徐甲的材料及其他工程扣款的相关事实。徐甲在内部工程甲包某同施工期间，向萧某某司租赁了钢管扣件并领取了搅拌机一台。另，徐甲还委托徐乙向萧某某司领取了木材、砖、水泥板、石甲瓦、脚手片、彩钢瓦板、水某及石灰、分配箱、黄乙、石乙、旧草帘、网片、钢筋、镀锌扁铁等建筑材料。审理期间，本院根据萧某某司的申请，委托浙江明业项目管理有限公司对徐甲委托徐乙从萧某某司签收建筑材料费乙行鉴定，结论为：徐乙经手签收的杉木、旧层板、砖、石甲瓦、脚手片、彩钢瓦板、水某及石灰、总分配箱、小分配箱、中分配箱、黄甲、石乙、旧草帘、网片、模板、旧模板、钢筋、扁铁等合计899，895元；上述鉴定造价外争议点为：1、镀锌扁铁（3，138元）由严某某签收，萧某某司认为要计算，徐甲认为不应计算；2、水泥板的计价，萧某某司认为按1m宽100mm厚规格计算，造价为3，155元，徐甲认为按0.24m宽60mm厚规格计算，造价为453元。另，鉴定机构出具情况说明如下：1、旧层板、旧模板的鉴定造价由于用过几次无法判断，按新层板、新模板的价格鉴定，具体用过几次由当事人举证并由法院裁定；2、本次鉴定钢筋总量达243.67吨，考虑潍坊技校供应徐甲的钢筋364.303吨，总量已超过潍坊立信项目管理有限公司对于内部承包工程确定的钢筋368.294吨的用量。萧某某司为此次鉴定支出鉴定费15，000元。萧某某司认为，其可以从徐甲的工程款中扣除以下三部分款项：第（1）部分、电费、定额管理费（又称定额测定费某、劳动保险费、交易公证费、交易代理费、交易服务费、咨询费计66，400元；第（2）部分、鉴定报告确定的材料款899，895元；第（3）部分、搅拌机损失12，200元、钢管租赁费（含钢管损失）380，000元、塔吊租赁费90，000元合计482，200元。本院审查后认为，第（1）部分中的电费问题：萧某某司主张甲徐甲垫付电费并要求从徐甲的工程款中按26.80%（4，742，247.52元／17，707，249.51元）的比例扣除该费用计26，264元，因双方对于该计算方式未作明确约定，本院不予认定；定额测定费问题：根据《工程施乙包协议》约定，内部承包工程产生的该项费用由徐甲承担。结合《山东省建筑安装工程费用项目组成》的相某某定，所谓工程定额测定费，是指按规定应向工程造价部门缴纳的规费。萧某某司主张潍坊技校已扣除其定额管理费17，101.30元即为该定额测定费并要求由徐甲承担，因该两项费用名称不同，不具有同一性，故本院对此请求不予支持；劳动保险费问题：根据《工程施乙包协议》约定，内部承包工程产生的该项费用由徐甲承担。结合《山东省建筑安装工程费用项目组成》的规定，所谓劳动保险费是指企业支付离退休职工的易地安家补助费、职工退休金、六个月以上病假人员工资、职工死亡丧葬补助费、抚恤费、按规定支付给离休干部的各项经费。现萧某某司提供其向中国太平洋保险股份有限公司潍坊中心支公司交纳的保险费专用发票用以证明该项费用支出，依据不足，本院不予认定；交易公证费、交易代理费、交易服务费、咨询费问题：萧某某司主张该四项费用均为交易费，徐甲应依约分摊该四项交易费用。
本院认为，所谓工程交易费用，是指建设工程交易中心按建设安装工程的总量乘以固定的费率向承发包方收取的服务费用，交易费不包括交易公证费、交易代理费、咨询费。从萧某某司与潍坊技校签订的《施某某同补充协议》第二条“双方按50%比例各自承担招标代理费、交易费、公证费”的内容分析，萧某某司也明知交易费不包括招标代理费和公证费。咨询费是企业管理费的内容之一，与交易费无关。据此，本院对于萧某某司主张由徐甲按比例承担交易费请求予以认定。结合萧某某司于2006年4月12日向潍坊市建设工程交易中心按中标价格支出交易服务费的事实，本院据此酌情认定应从徐甲处扣除的交易费为2，155元（19，900元＊4，742，247.52元／43，800，000元）。第（2）部分的材料费的问题：
本院认为，在内部工程甲包某同施工过程中，由萧某某司提供给徐甲的材料费明细为杉木（18，646元）、旧层板（3，664.80元、已按新板价款的60%折算）、砖（14，147元）、石甲瓦（800元）、脚手片（230元）、彩钢瓦板（2，394元）、水某及石灰（3，500元）、总分配箱（2，500元）、小分配箱（3，500元）、中分配箱（5，000元）、黄乙（1，048元）、石乙（349元）、旧草帘（396元）、网片（571元）、模板（19，985元）、旧模板（10，840.20元、已按新板价款的60%折算）、钢筋（802，323元）、水泥板（453元）、扁铁（330元）等合计890，677元。萧某某司主张其中的水泥板应按1m宽100mm厚规格取费，因证据不足，本院不予采信，按0.24m宽60mm厚规格取费。萧某某司另主张由严某某签收的镀锌扁铁应计入材料费中，因其未能证明严某某系受徐甲委托签收了该材料，本院对此不予采信。第（3）部分的相关费用：
本院认为，萧某某司要求徐甲赔偿租赁标的物搅拌机、钢管扣件损失并支付钢管扣件、塔吊的租赁费的请求，是基于租赁关系或侵权产生的债务，与本案系不同的法律关系，亦与双方结算工程款无关，故本案中不作认定，萧某某司可以另循合法途经解决。综上，本院认定以下事实：萧某某司在徐甲施工过程中提供给后者890，677元的建筑材料，徐甲应分摊萧某某司的交易费2，155元。以上事实，由萧某某司提供的下列证据以及当事人在庭审中所作的陈述予以证明：1、中标通知书、建设工程施甲同、施某某同补充协议；2、交易费发票；3、山东省潍坊市中级人民法院作出的（2007）潍民一初字第61号民事裁定书和判决书、（2009）鲁某一终字第54号民事判决书；4、山东省高级人民法院作出的（2007）鲁某一初字第5号民事调解某；5、徐甲对萧某某司和潍坊技校学生楼工程结算书的意见；6、反诉状；7、潍坊立信项目管理有限公司作出的鉴定报告书；8、工程施乙包协议；9、徐甲签署的委托书及受托人徐乙签收萧某某司材料的明细单；10、根据萧某某司某请，本院委托浙江明业项目管理有限公司对徐乙从萧某某司签收建筑材料费乙行鉴定，该公司出具的鉴定报告及鉴定费发票。原审判决认为：萧某某司与潍坊技校就该学校新校区建设项目签订《建设工程施甲同》应为有效。萧某某司在履行该总包某同期间将其中的学生宿舍、实习车间的土建、安装工程以内部承包方式发包给徐甲施工的事实清楚，可以认定。关于萧某某司与徐甲就内部承包工程签订的《工程施乙包协议》效力问题，山东省潍坊市中级人民法院在审理时认为该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认为合法有效，本院对此予以认同。据此，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务并享有合同权利。在上述两份合同履行过程中，因潍坊技校与萧某某司解除了总包某同，导致萧某某司与徐甲签订的内部承包某同无法继续履行，进而致使萧某某司、徐甲以及潍坊技校之间就各自的工程价款结算问题发生纠纷，其中潍坊技校负有向萧某某司履行支付工程款的债务、萧某某司也负有向徐甲履行支付工程款的债务。事实表明，潍坊技校与萧某某司已就双方间的工程价款结算达成一致，但由于潍坊技校将本应支付给萧某某司的工程款1，200，000元直接支付给了徐甲，潍坊技校与萧某某司就该支付行为可能导致超付徐甲工程款的后果达成处理方案，即将该1，200，000元从潍坊技校应付萧某某司的工程款中先作扣除，如果该支付行为导致超付徐甲工程款的情况发生，则超付部分由潍坊技校负责追回并承担责任。结合山东省潍坊市中级人民法院（2007）潍民一初字第61号生效判决的认定情况，潍坊技校和萧某某司共同支付给徐甲的工程款已超出徐甲的应得工程款，其数额计81，440.30元。从徐甲的角度来看，确实存在多得工程款的事实。现萧某某司起诉认为，徐甲实际所得的工程款与其完成的内部承包工程价款相比，多得工程款计1，520，000余元，已超出潍坊技校需要承担责任的1，200，000元限额，但其诉请要求徐甲返还的1，120，000元超付款已经剔除了生效判决认定的81，440.30元超付款项，尚仍在潍坊技校需要承担责任的1，200，000元限额范围之内。本院对此认为，按照潍坊技校与萧某某司的约定，在上述1，200，000元限额内超付款应当由潍坊技校负责追回并承担责任，亦即该限额范围内的超付款追偿请求权应由潍坊技校行使，萧某某司并不享有该追偿请求权。据此，萧某某司要求徐甲返还超付工程款1，120，000元，事实与法律依据不足，该请求理当予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杭州××集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14，880元，鉴定费15，000元（已交纳），合计29，880元，由杭州××集团有限公司负担。萧某某司不服原审判决，提起上诉称：
一、原审判决剥夺上诉人的请求权，在事实认定和法律适用上均不能成立。事实认定上：1、原审判决对山东高院（2007）鲁某一初字第5号民事调解某相关条款故意曲解。（2007）鲁某一初字第5号民事调解某写明：“其中被告直接支付给徐甲的1，200，000元工程款，如有超付，由被告负责追回并承担责任”。当时情况是，被上诉人在潍坊中院起诉上诉人和潍坊技校一案中止审理，待（2007）鲁某一初字第5号一案审结，而被上诉人背信叛离，按照潍坊技校的意思配合其诉讼，并没有停止施工，被上诉人在总包范围以外，另有工程款可从潍坊技校获取，因此设定了“由被告负责追回并承担责任”，而不是直接明确负连带责任。由于潍坊中院不受理上诉人的反诉，才使得潍坊技校的“负责追回”落空。但其本意，无论如何只能理解为连带责任，不能解释成上诉人权利的放弃或者转让。2、原审判决对（2007）潍民一初字第61号判决书的采信，采用双重标准。原审判决一方面强调生效判决的既判力，对上诉人主张的对该生效判决错误认定的诉讼调解时形成的所谓“工程签证”重新审理，不予认可。另一方面对该判决认为的“被告萧某集团主张乙原告的工程款中扣除的费用，本案不予处理，被告萧某集团可另行解决”予以否认。即该判决赋予上诉人另案起诉解决纠纷的请求权，被原审判决非法剥夺，显然有失公允。法律适用上：原审判决适用《民法通则》第84、85条和《民事诉讼法》第64条的规定处理本案是错误的。原审判决将潍坊技校认定为本案的债权人，将（2007）鲁某一初字第5号民事调解某某“如有超付，由被告负责追回并承担责任”认定为上诉人放弃或者转让债权是错误的。上诉人认为双方的合同、被上诉人受托人签收的大量建筑材料证据以及（2007）潍民一初字第61号判决书可以证明上诉人对本案享有请求权。原审对鉴定结果的采信，足以证明原审判决以举证不足认定上诉人请求权不成立是错误的。本案涉及三方关系，上诉人是债权人，被上诉人是债务人，潍坊技校是连带责任人，二审判决被上诉人对上诉人承担偿付责任是合法又合理。
二、原审判决认定当事人之间存在施某某同以外的租赁合同关系是错误的。双方《工程施乙包协议》第十一条，首先确定的是乙方“独立核算，自负盈亏”的经济责任原则，其次是确定了对外经济往来责任。在具体施工中，被上诉人使用了两台塔吊，由于被上诉人当时拿不出钱及时支付租费，为了不影响整个工程进度，只能由上诉人事先垫付，按照“独立核算，自负盈亏”的经济责任原则被上诉人应当承担相应费用。脚手架搭设的钢管、扣件，在被上诉人无力向外承租的情况下，从总包方调剂属于正常的协作关系，按照“独立核算，自负盈亏”的经济责任原则被上诉人也应当承担相应费用。在施工过程中，总包人为内部承包人先行垫付周转设备、周转材料的租费，事后进行内部结算都是非常正常的。总包人和内部承包人之间不可能产生其他法律关系。综上，请求二审法院撤销原判，判令被上诉人就原审认定的892，932元对上诉人承担偿付责任，并对原审认定的当事人之间存在施某某同以外的租赁合同关系的错误予以纠正，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人徐甲答辩称：
一、山东高院（2007）鲁某一初字第5号民事调解某其中一个内容是萧某某司和潍坊技校约定由业主潍坊技校将工程款120万元直接支付给被上诉人徐甲，并就该支付行为可能导致超付被上诉人工程款的后果达成处理方案，即如果该支付行为导致超付被上诉人徐甲工程款，则超付部分由潍坊技校负责追回并承担责任。调解某这个约定的达成，是潍坊技校和上诉人真实意思的反映，是完全得到上诉人确认的。哪怕确定存在超付被上诉人工程款的情况，只要在120万××内与上诉人无关。其权利应当由潍坊技校来行使。
二、原审判决从来没有认定过上诉人有所谓的80多万元的债权。从判决书第11页
本院认为开始，原审判决所引用的数额都是上诉人在诉讼中要求的数额。
三、上诉人与被上诉人之间的案件的性质是建设工程施甲同纠纷，原审判决认定的建设工程施甲同以外的法律关系当然与本案没有关系。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。双方当事人在二审中均未提供新的证据。二审经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审理认为，在（2007）鲁某一初字第5号民事调解某某萧某某司（原告）与潍坊技校（被告）约定，“被告直接支付给徐甲1，200，000元工程款，如有超付，由被告负责追回并承担责任”，该约定表明在1，200，000元限额范围内的超付款追偿请求权应由潍坊技校行使，萧某某司并不享有该追偿请求权。本案中上诉人认为其可以从被上诉人的工程款中扣除三部分费用共计约1，448，500元，加上（2007）潍民一初字第61号生效判决已确认的超付被上诉人的工程款81，440.03元，两项总和已经超出潍坊技校所应某担责任的1，200，000元范围，故其主张超付徐甲的工程款按1，200，000元计取，扣除（2007）潍民一初字第61号生效判决已确认的超付工程款80，000余元，徐甲应返还萧某某司超付的工程款1，120，000元。因根据（2007）鲁某一初字第5号民事调解某萧某某司并不享有1，200，000元限额范围内的超付款追偿请求权，故原审判决判令驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以确认；对于上诉人提出的原审判决错误地认定当事人之间存在施工合同关系以外的租赁合同关系的问题，本院不予审查。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14，800元，由上诉人杭州××集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 方 艳
代理
审判员 马利英
二〇一一年三月十七日
书 记 员 赵剑英 来自