浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙绍民终字第1557号上诉人（原审原告）绍兴县彬彬纺织有限公司。法定代表人田金水。委托代理人（特别授权代理）施萍。委托代理人（特别授权代理）金刚标。上诉人（原审被告）浙江永通建设有限公司。法定代表人陈斌。委托代理人（特别授权代理）薛国民。
上诉人绍兴县彬彬纺织有限公司、浙江永通建设有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍钱民初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月20日立案受理后，依法组成由
审判员高伯军担任
审判长，
代理
审判员徐燕飞、丁林阳参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定，2002年6月22日，原告与被告前身绍兴永通建筑工程有限公司经协商一致，签订建设工程施工合同一份，约定被告以包工包料方式承建原告单位主车间的土建、水电、安装工程，合同总造价为227.8万元，开工日期初定2002年7月1日（具体以开工报告为准），竣工日期初定2002年10月10日。2007年5月初，被告完成竣工验收资料准备，由于原告拒收上述资料，被告将资料提存于绍兴县钱清镇人民调解委员会，2007年9月26日，被告向原告邮寄工程竣工验收报告，并经公证，原告于2007年9月28日签收工程竣工验收报告。但原告收到后未依约组织验收，并使用了讼争厂房。后因工程质量纠纷，原告于2008年7月3日向该院提起诉讼，要求被告赔偿损失850，000元（实际以鉴定评估价为准）。为查明案件事实，该院根据原告申请，依法委托浙江省计量科学研究院对本案讼争主车间主体结构施工是否符合设计要求，质量是否合格进行鉴定，该单位经实地勘测，收集相关资料，于2009年1月6日作出《质量鉴定报告》，分析认为：1、主车间存在如下质量问题：二层屋面较多主梁存在贯穿性裂缝、墙面局部开裂（包括窗框外墙面开裂）、屋顶防水层及下面的粉刷层大面积拱起，屋顶及部分外墙处渗漏和主车间局部倾斜率超规范限值等；2、主梁开裂原因分析。主梁开裂与施工质量、地基不均匀沉降、砼设计强度较经济有关。施工质量是造成主车间二层屋面较多主梁出现贯穿性裂缝的主要原因；3、墙面等开裂原因分析。墙面局部开裂和顶层檐沟表面裂缝与车间不均匀沉降、热胀冷缩等因素有关；外墙龟裂为粉刷层的收缩裂缝。墙面开裂导致墙体局部渗漏；4、屋顶防水层拱起及渗漏原因分析。屋面局部渗漏主要与屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起有关。屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起与屋顶排气孔施工质量有关。屋顶面积较大，排气孔施工不当，防水层及粉刷层内的气体膨胀而无法及时排出，造成屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起。鉴定结论为：1、主车间二层屋面主次梁交接处的主梁没有进行箍筋加密，屋顶排气孔施工不当，这些施工均与设计要求不符；2、主车间二层屋面较多主梁存在贯穿性裂缝，使主车间主体结构质量不合格。浙江展诚建筑设计有限公司接受该院委托后于2009年12月3日对上述存在的问题提出主梁裂缝加固处理方案，墙面及女儿墙开裂处理方案及屋面防水层处理方案。2010年2月24日作出《加固工程造价评估书》，评估结论为，实施前述加固修复方案的建设工程造价为441，954元，其中混凝土梁加固48，013.43元，女儿墙裂缝处理7，134.91元，屋面及防水319，642.21元，垂直运输5，787.31元，施工组织措施费、综合费用、规费、农民工工伤保险及税金合计61，376元。据此该院依法作出判决：被告赔偿原告加固主车间二层屋面主梁所需费用的80％计44，605元，但对原告要求修复屋顶防水层及下面粉刷层的请求未作处理。现原告就此再次起诉被告，故成讼。原审法院审理认为，本案争议焦点为：
一、被告是否应履行原告主车间屋面保修义务。按照《房屋建筑工程质量保修办法》第三条“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复”和第四条“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务”的规定，工程保修责任是在工程竣工验收合格交付使用后，承包方仍应承担的附随义务，保修责任是否存在与发包方是否擅自使用该工程无关。同时，《房屋建筑工程质量保修办法》第十七条规定“下列情况不属于本办法规定的保修范围：（一）因使用不当或者第三方造成的质量缺陷；（二）不可抗力造成的质量缺陷。”本案中，《质量鉴定报告》明确载明“屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起与屋顶排气孔施工质量有关”，故原告虽未经竣工验收擅自使用本案讼争工程，被告仍应按照合同约定或法律规定期限承担工程保修责任。原告未经验收擅自使用讼争工程，保修期限从工程使用之日起计算。对于原告使用工程时间，根据（2008）绍中民一终字第430号民事判决书载明“鉴于该时间段难以查清，……应视为竣工验收报告已于2007年10月27日被认可，该天可视为调解协议中约定的工程验收日”，原告使用时间已无法查清，并认定2007年10月27日为工程验收日，故保修期限应自2007年10月27日起算，未超过法定5年保修期限。
被告另辩称（2010）浙绍民终字第739号民事判决书对本案讼争工程的保修范围进行了界定，其判决被告承担主体工程范围保修义务，对非主体工程范围保修义务予以驳回。该院认为，（2010）浙绍民终字第739号案件涉及工程主体质量，属合同责任；本案涉及保修责任，两者系不同法律关系，故原告不存在重复起诉。
二、若被告承担保修责任，原、被告的责任比例。本案中，讼争工程主车间屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起与屋顶排气孔施工质量有关，故被告应承担责任。同时，原告未经验收擅自使用工程，导致排气孔施工不当未能通过验收发现并修复，对于损失的造成，原告自身亦有过错。根据原、被告各自的过错大小，具体承担责任比例，以由原告承担30%，被告承担70%为宜。经该院释明，被告拒绝承担保修责任，故被告应支付给原告按照浙江展诚建筑设计有限公司出具的《加固工程造价评估书》所确定的屋面及防水修复造价的70％的费用即223，749.55元。综上，该院认为，本案工程虽已被视为竣工验收，但被告作为施工单位，仍应负保修责任，现原告要求被告支付屋顶防水层及屋面粉刷层的维修费用，其合理请求部分，该院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《房屋建筑工程质量保修办法》第三条、第四条、第七条之规定，判决：1、被告浙江永通建设有限公司应承担原告绍兴县彬彬纺织有限公司修复主车间屋面及防水所需费用的70％计223，749.55元；2、驳回原告绍兴县彬彬纺织有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，100元，依法减半收取3，050元，由原告负担1，050元，被告负担2，000元。
上诉人绍兴县彬彬纺织有限公司不服原审判决，提起上诉称：原审法院判决上诉人承担屋面防水维修费用30%的责任没有事实和法律依据。理由如下：第一，原审法院判决上诉人承担责任没有事实依据。在原审庭审中，法院已查明讼争工程主体车间屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起系与屋顶排气孔施工质量有关，并非上诉人擅自使用工程造成。原审法院既然已查明造成损害的因果关系，判决上诉人承担损失责任显属不当。第二，本案上诉人是基于被上诉人拒绝履行保修义务的违约行为，要求被上诉人承担违约的损失赔偿责任而提起合同之诉，非侵权之诉，故本案不适用过错归责原则，原审判决要求上诉人承担过错责任显然没有法律依据。原审法院认定，上诉人未经竣工验收擅自使用工程，导致排气孔施工不当未能通过验收发现并修复，对损失的造成，上诉人自身有过错，上诉人应承担过错责任，系对本案法律关系及归责原则的认定错误。本案上诉人依据建设工程施工合同法律关系，要求被上诉人履行其工程保修义务。根据鉴定机构的鉴定结论，造成上诉人屋面防水层渗漏系被上诉人施工与设计不符，对此被上诉人应承担屋面的保修义务。鉴于被上诉人在庭审中拒绝履行保修义务，因此，上诉人是基于被上诉人拒绝履行保修义务的违约行为，要求被上诉人承担违约的损失赔偿责任而提起合同违约诉讼，故本案中不适用过错责任的归责原则。请求二审法院在查清事实基础上撤销原判，依法改判。
上诉人浙江永通建设有限公司口头辩称：上诉人绍兴县彬彬纺织有限公司的上诉理由不成立。请求二审法院驳回绍兴县彬彬纺织有限公司的上诉请求。
上诉人浙江永通建设有限公司亦不服原审判决，提起上诉称：1、本案工程已超过保修期限，原审认为没有超过，属认定错误。首先，双方签订的《建筑工程施工合同》约定，质量保修期从工程实际竣工之日起算。根据绍兴市中级人民法院（2008）绍中民一终字第430号民事判决书第七页第4-5行“
本院认为”该节中，已明确认定讼争工程于2003年5月竣工，双方对实际竣工日期并无异议。同时，判决书第七页16行中已明确认定本案工程竣工至今已达5年之久。据此，应当认定已超过保修期间。其次，原审根据（2008）绍中民一终字第430号判决书认定2007年10月27日为工程验收日，故保修期限应自2007年10月27日起算，未超过法定保修期限错误。理由如下：第一，上述430号判决书将2007年10月27日仅仅只是确定为工程验收日而不是认定为工程竣工日，其实质是为了明确“调解协议第三条约定，剩余工程款297081元待竣工验收后10天内一次付清。”中约定付款条件是否已经成就。原审将其认定为竣工日，是错误理解该判决本意。第二，原审将工程验收日认定为竣工日违反法律规定。理解原审将2007年10月27日工程验收日认定为竣工日，其应当是适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项的规定，上诉人认为，适用该项规定的前提是当事人对建设工程实际竣工日期有争议。而本案双方对2003年5月为实际竣工日无争议。故原审适用法条错误。且如适用该法条第三项的规定，那么2004年5月应认定为被上诉人擅自使用建设工程之日。（被上诉人在（2008）绍中民一终字第430号一案已认可2003年5月相差一年多时间后使用建设工程。）2、原审违反一事不再理的原则。原审判决第八页首项载明“……但对原告要求修复屋顶防水层及下面粉刷层的请求未作处理。现原告就此再次起诉被告，故成讼”，上诉人认为，原审上述表述认定被上诉人是以同一事由再次起诉，原审已对此作判决，故违反一事不再理原则。另原审以前案中《加固工程造价评估书》所确定屋面及防水修复造价作为本案中保修的修复造价而作出判决，实质仍是对一事进行二次判决。3、原审对合同责任和保修责任的概念认识混乱，致判决错误。
被上诉人诉称所要保修的质量缺陷或问题均是在建设工程验收前或被上诉人擅自使用前就已存在，并不是在保修期内出现的质量缺陷。故上诉人需要承担的是上述质量问题的合同责任，而由于被上诉人未经验收擅自使用，上诉人无须再行承担责任。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
上诉人绍兴县彬彬纺织有限公司口头辩称：1、保修期限问题。国务院相关法律规定，建设工程保修期从竣工验收合格之日起计算。（2008）绍民一初字第3418号民事判决书认定2007年10月27日为竣工时间，应该以该天作为结算依据。2、一事两诉问题。不存在一事两诉。（2010）浙绍民终字第739号民事判决书第9页载明，如果上诉人绍兴县彬彬纺织有限公司认为浙江永通建设有限公司没有尽保修义务，可以另循法律途径解决。3、本案工程质量问题系在上诉人绍兴县彬彬纺织有限公司使用工程之后产生，作为建设工程承包方浙江永通建设有限公司应承担保修责任。上诉人绍兴县彬彬纺织有限公司、浙江永通建设有限公司在二审中均未提出新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一是浙江永通建设有限公司是否应履行本案讼争工程主车间屋面保修义务？二是若浙江永通建设有限公司要承担保修责任，是由其全部承担还是部分承担？对于争议焦点一，
本院认为，浙江永通建设有限公司应履行本案讼争工程主车间屋面保修义务。《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定，房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。从保修范围看：本案《质量鉴定报告》明确载明“屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起与屋顶排气孔施工质量有关”，该质量缺陷显然不属于《房屋建筑工程质量保修办法》第十七条中的情形，应属于工程保修范围。从保修期限看：绍兴县彬彬纺织有限公司未经验收擅自使用讼争工程，保修期限从工程使用之日起计算。但因该公司使用工程时间已无法查清，原审判决依据（2008）绍中民一终字第430号民事判决书认定的2007年10月27日为工程验收日，结合《房屋建筑工程质量保修办法》第三条的规定，认定保修期限应自2007年10月27日起算，未超过法定5年保修期限合理。上诉人浙江永通建设有限公司提出本案工程已超过保修期限之上诉理由，依据不足，本院不予采信。对于争议焦点二，本案讼争工程主车间屋顶防水层及下面粉刷层局部严重拱起与屋顶排气孔施工质量有关，上述质量缺陷属于保修范围且还处于保修期限内，浙江永通建设有限公司应承担责任。同时，绍兴县彬彬纺织有限公司未经验收擅自使用工程，导致排气孔施工不当未能通过验收发现并及时修复，对于上述质量缺陷的造成及损失的扩大，其自身亦有过错。因浙江永通建设有限公司拒绝承担保修责任，原审根据双方各自过错的大小，判令由绍兴县彬彬纺织有限公司承担讼争工程主车间屋面及防水修复费用的30%，浙江永通建设有限公司承担70%并无不当。上诉人绍兴县彬彬纺织有限公司提出原审判决由其承担屋面防水维修费用30%的责任错误之上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。上诉人浙江永通建设有限公司还提出原审违反一事不再理以及对合同责任与保修责任概念混淆之上诉理由，缺乏法律依据，本院亦不予采信。综上，两上诉人的上诉请求均理由不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人绍兴县彬彬纺织有限公司负担3050元，由上诉人浙江永通建设有限公司负担3050元。本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理
审判员 徐燕飞
代理
审判员 丁林阳
二〇一一年三月十七日
书 记 员 章卫琴 关注微信公众号“”