安徽省安庆市迎江区人民法院民 事 判 决 书（2011）迎民二初字第00015号
原告：王某，男，汉族，1970年11月14日出生，安庆九中教师，住安徽省安庆市郊区集贤北路。
委托代理人：李应友，安徽引江律师事务所律师。
被告：安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司，住所地安庆市龙眠山路66号，组织机构代码：15133246-7。
法定代表人：章新兵，该公司总经理。
委托代理人：汪文龙，安徽人人律师事务所律师。
被告：杨某，女，汉族，1974年10月22日出生，住安徽省铜陵市郊区马鞍村委会合意村民组**号，现住安庆市集贤路南园山庄。
原告王某与被告安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司（简称东厦公司）、杨某抵押权纠纷一案，于2010年12月21日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，由
审判员方畅担任
审判长并主审，
审判员胡毅杰、李晓荣参加评议。本院于2011年2月25日公开开庭进行了审理。原告王某及委托代理人李应友、被告东厦建司委托代理人汪文龙、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某诉称，2008年5月28日，被告安庆市东厦建筑安装工程有限公司将其承接的宜秀区罗新公路（C标）改建工程由原告承包施工，双方就具体事宜签订协议。该协议第五条第一款约定，工程造价暂定6220000元，原告自愿以承建该工程总造价代销售东厦建司的房产（此房产是山城开发公司欠东厦建司工程款抵给东厦建司；代售房的房屋楼盘、房号、房价详见附表）。在代售房商品房一览表载明：山城锦绣花园E45室，面积316.11平方米，单价4050元/平方米，金额1280246元。2008年11月26日，原告因资金周转困难，迫于无奈只有委托东厦建司以山城锦绣花园E号楼45室作为贷款的抵押物向被告杨某抵押贷款600000元，贷款利率按月息2.5%计算，贷款时间为半年。并承诺若原告不能按时偿还贷款，愿以山城锦绣花园E45室别墅全部抵给杨某作为贷款的本息。此后被告东厦建司在与原告结算宜秀区罗新公路（C标）改建工程时，以原告在约定期限内未偿还600000元贷款本息为由，将1280246元的工程款未支付给原告，并将山城锦绣花园E45室别墅交给被告杨某。
原告认为，原告与被告关于将“山城锦绣花园E号楼45号别墅抵给杨某”的约定违反《物权法》第186条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定。且未办理抵押登记，其抵押行为无效。两被告应将该房产交还给原告。故诉请法院依法判令确认原告与被告杨某之间关于将“山城锦绣花园E号楼45号别墅抵给杨某”的约定无效；判令两被告立即将山城锦绣花园E号楼45号交还给原告；本案诉讼费用由两被告承担。王某为证明其所主张的事实，在庭审中出示了以下证据：证据一、原告身份证复印件一份；证明原告王某的主体身份。证据二、安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司的营业执照复印件一份；证明第一被告主体身份。证据三、被告杨某的身份证复印件一份；证明第二被告主体身份。证据四、原告与安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司签订的协议、补充协议及代销售商品房一览表，证明安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司承接的宜秀区罗新公路C标段工程由原告承包施工，该工程总造价6220000元，原告以该总造价代销售安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司的房产。山城锦绣花园E#楼45号别墅系其中代销售的房产之一。山城锦绣花园E#楼45号别墅代销售的固定价格为1280246元。证据五、承诺书两份（2008年10月26日和2009年1月2日）、借条及委托书各一份；证明原告因资金周转困难，委托安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司作为原告的贷款介绍人，并以山城锦绣花园E#楼45号别墅作为抵押物，向被告杨某贷款60万元，原告根据安庆市东厦建筑安装工程有限责任公司的要求出具了承诺书、借条和委托书。原告出具承诺书、借条及委托书均为无效民事行为，对原告不具有约束力。东厦建司对王某上述证据的质证意见：证据一、二、三的真实性均无异议；证据四的证明目的有异议，该组的协议书约定的金额不代表结算金额；原告方对该房产有代销售权利但没有处置权；东厦建司对原告的工程款已支付完毕，所以不存在抵押房产事情；证据五的借条的真实性有异议，实际借款人系江寒松而非本案另一被告杨某。杨某对王某上述证据的质证意见：证据三的身份证复印件真实性无异议，但那是自己以前用过的身份证，办理新身份证时交到派出所，我不清楚该身份证怎么流失，现在我使用的身份证不是这种；对其它证据涉及到本人的都与我无关，也不是我本人签字的。东厦建司辩称：
一、原告与杨某之间并无抵押关系。《中华人民共和国担保法》第38条明确规定：“抵押人和抵押权人书面形式订立抵押合同”。无论是原告，还是第一被告，与第二被告杨某均没有订立关于山城锦绣花园E幢45室房屋的抵押合同。
二、本案所涉借款的债权人是江寒松并非是杨某。
原告诉称我司以杨某名义借给原告600000元，与真实情况不符。
三、原告主张的抵押物山城锦绣花园E幢45室，属安徽山城房地产开发有限公司所有。山城公司与东厦建司之间确有以房抵款协议，但原告与东厦建司之间属代销关系，原告对该房屋并无处分权。
原告承包施工的罗新公司（C标）改建工程款，第一被告已超付，原告诉称“将1280246元的工程款未支付给原告”、“将山城锦绣花园E45室交给被告杨某”，均不符合客观事实。综上所述，原告的诉讼请求明显缺乏事实与法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。东厦建司为证明其抗辩主张，在庭审中出示了山城锦绣花园E45室房产证，证明争议的房屋所有人不是原告，该房屋产权至今未变动。王某对东厦建司出示的证据认为，其对争议房产有处置权。杨某对东厦建司出示的证据认为与其无关，不清楚。杨某辩称：我既没有与原告订立抵押合同也没有去办理房产抵押，对此事情我一无所知，与我无关。杨某未提交证据。根据以上庭审质证意见，主审人认为：王某和东厦建司提供的证据，当事人对其真实性均无异议，本院予以采信，其中原告提供的证据五中，原告的借条虽载明是向被告杨某出具，结合其他证据分析，该借条能证明原告确实借过60万，但不能确认出借人是被告杨某。本院根据以上采信的证据，认定案件事实如下：2008年5月28日，被告安庆市东厦建筑安装工程有限公司将其承接的宜秀区罗新公路（C标）改建工程由原告承包施工，双方就具体事宜签订协议。该协议第五条第一款约定，工程造价暂定6220000元，原告自愿以承建该工程总造价代销售东厦建司的房产（此房产是山城开发公司欠东厦建司工程款抵给东厦建司），在代售房商品房一览表载明：山城锦绣花园E45室，面积316.11平方米，单价4050元/平方米，金额1280246元。2008年11月26日，原告因资金周转困难，通过东厦建司介绍，得到借款60万元，出借人的名义为“杨某”，原告为此向东厦建司出具了书面承诺，该书面承诺载明借款时间自2008年12月2日至2009年6月1日止，借款利率为2.5%，若原告不能按时偿还贷款，愿以山城锦绣花园E45室别墅全部抵给杨某作为贷款的本息，今后不再另行算帐。2009年12月1日，原告为其借款出具了借条，2009年元月2日，原告再次出示书面承诺，强调若不能还款，按其2008年11月的承诺书执行。2009年6月2日借款到期后，原告出具委托书，委托杨某办理锦绣花园E栋405室房屋过户手续。现原告认为其与杨某的抵押合同无效，要求两被告将抵押房产山城锦绣花园E45室交付给原告。另查明，争议的抵押房产山城锦绣花园E45室产权一直登记在安徽山城房地产开发有限公司名下，至今未做任何变更。
本院认为，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。本案中原告为自己的借款进行抵押，未与抵押权人订立任何书面合同，故抵押合同并未成立，抵押关系并未发生。原告要求确认抵押合同无效于法律上并无必要，而争议的抵押房产产权登记至今也未发生任何变化，故原告要求返还抵押房产亦不能支持。从本案业已查明的事实看，被告杨某在整个纠纷中没有任何签名和意思表示，没有任何证据能证明其系借款人，原告的借款及抵押行为与被告杨某无涉。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，
判决如下：驳回原告王某要求确认抵押无效以及由被告安庆市东厦建筑安装工程公司、被告杨某返还山城锦绣花园E45室的诉讼请求。案件受理费16320元由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审判长 刘 颍 丽
审判员 李 晓 荣
审判员 胡 毅 杰
二〇一一年三月十二日
书记员 汪迎庆（实习） 来源：百度搜索“”