浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温商终字第1156号
上诉人（原审原告）：叶龙跃。
委托代理人：姚月武。
被
上诉人（原审被告）：谢文斌。
被
上诉人（原审被告）：苏新年。
上诉人叶龙跃因与被上诉人谢文斌、苏新年保证合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2010）温瑞商初字第1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月9日受理后，依法组成由
审判员潘林华担任
审判长，
审判员易景寿、王俊参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2009年8月31日，原告叶龙跃与两被告谢某、苏某及借款人金高智订立保证借款合同，约定的主要内容有：借款人金高智向原告借款300000元；借款期间自2009年8月31日至2009年9月29日止；被告谢某、苏某为借款提供连带责任保证担保。同日，被告谢某、苏某及借款人金高智向原告叶龙跃出具了借款借据，约定的主要内容同保证借款合同。当日，原告叶龙跃没有向借款人金高智交付借款。为要求两被告承担保证责任，原告曾于2010年3月4日向原审法院起诉，后因故撤诉。2010年8月26日，原告叶龙跃向原审法院起诉称，原告与两被告及借款人金高智均系朋友关系。2009年8月1日，借款人金高智因经营需要资金，向原告借款30万元（约定利息为月利率6%，预先扣收一个月的利息18000元，实际交付28.2万元）。2009年8月31日，由于借款人金高智无钱还款，要求续借，遂出具一份借据交原告收执，并由被告谢某、苏某作为担保人，在借据上签名。届期，借款人金高智没有偿还借款，两被告也拒绝承担保证责任。原告催讨未果，故起诉请求判令被告谢某、苏某承担保证责任，代借款人金高智偿还原告借款30万元及利息（按月利率2％，从2009年9月1日起计算至实际偿还之日止）。
被告谢某、苏某辩称：原告与借款人金高智之间于2009年8月31日前的借款，两被告均不知道。两被告是为2009年8月31日订立的借款合同上的借款提供担保，由于该借款合同上的借款没有交付，所以，两被告不必承担保证责任。原告叶龙跃在两被告答辩后，补充陈述称，在两被告提供担保时，原告叶龙跃已经告知了两被告，他们担保的就是2009年8月1日原告叶龙跃出借给金高智的30万元借款。该借款于2009年8月31日到期，借款人金高智要求续借，并提供了两被告作为保证人。两被告对此是知情同意的，现在反悔没有道理。除该续借的30万元外，2009年8月31日确实没有其他借款交付给金高智。原审法院认为：由于原告主张的原告与借款人金高智之间的民间借款合同未履行，因而未生效。主合同未生效，担保合同作为从合同，也未生效。原告要求两被告对未生效的保证合同承担法律责任，理由不足，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，于2010年11月4日作出判决：驳回原告叶龙跃的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告叶龙跃负担。叶龙跃不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：一审法院认定借款合同未履行不符合客观事实，本案的借款已经实际交付。1、上诉人在原审中提供的证据，结合撤诉案件的庭审笔录中两被上诉人的陈述，能够证明借款保证合同及借据上的借款款项30万元已于2009年8月1日交付，上诉人已经履行了相应的付款义务；2、借款借据约定：借款人与承保人签字，借据交债权人时款已付给借款人；表明只要借款人及保证人签字就证明该借款已经支付给借款人。原审法院认为这是上诉人的声明，不支持上诉人的“续借”陈述的认定，违背了合同意思自治原则；3、合同中“借到”两字表明借款人金高智已经收到款项，且银行交易明细上注明该借款款项30万元已于2009年8月1日转账给金高智；4、从举证责任的分配看，上诉人提供的借款借据应当作为认定借款人已经收到借款的证明，被上诉人如果认为借款人没有收到借款，其应承担举证责任；5、从民间借贷的惯例看，借款人一旦出具了借据或借条，就说明借款人已经收到借款，如果认为出具借条的时间与交付借款的时间不一致，就要求出借人承担“续借”的举证责任，那借款人出具借据又有何用？综上，上诉人请求本院：撤销一审判决，改判两被上诉人承担连带保证责任。
被上诉人谢某、苏某共同答辩称：2009年8月31日之前的借款是上诉人叶龙跃和借款人金高智双方之间的借款行为，与两被上诉人无关；两被上诉人给金高智提供担保的就是8月31日借款合同所借的款项。一审开庭时上诉人说，之前有借款给金高智，是他们之间的事；被上诉人并不知道。对8月31日的借款款项有无交付，两被上诉人也不知道。二审中，上诉人叶龙跃向本院提交了证据，即借条及（2010）温瑞商初字第404号庭审笔录各1份，欲证明本案借款款项已经交付的事实。被上诉人谢某、苏某认为，证据借条其没有看过，不清楚是否真实，证据404号案件庭审笔录的形式真实性予以确认，但部分内容有异议，里面有说到7月份借款利息，而借款款项怎么是8月给付借款人金高智，这事情我们都不知道。
本院认为，证据借条不能证明待证事实，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的二审新的证据，本院不予确认；证据（2010）温瑞商初字第404号案件的庭审笔录，由于谢某、苏某对该庭审笔录的形式真实性并无异议，故真实性予以确认；至于证明力，本院在说理部分一并予以说明。另，由于谢某、苏某对庭审笔录的形式真实性予以认可，调取卷宗已无实际意义，故对叶龙跃调取（2010）温瑞商初字第404号案件卷宗的申请，本院不予准许。经审理，本院对原审法院认定的双方当事人无争议的事实予以确认。另认定，一、二审中，叶龙跃均自认，除2009年8月1日续借的30万元外，2009年8月31日确实没有其他借款交付给借款人金高智。
本院认为：本案双方当事人对上诉人叶龙跃与被上诉人谢某、苏某及借款人金高智于2009年8月31日签订一份《保证借款合同》的事实没有异议。由于在本案的审理中，叶龙跃承认除2009年8月1日的30万元（实际交付款项28.2万元）外，2009年8月31日确实没有其他借款交付给借款人金高智，并认为本案的借款是2009年8月1日借款的“续借”，而谢某、苏某抗辩本案借款是否交付以及此前叶龙跃与金高智是否存在借款，其均不知情；因此，双方的实质争议问题是：2009年8月1日叶龙跃是否有向金高智出借30万元，以及谢某、苏某对该借款事实是否知情。对此，
本院认为，谢某、苏某在（2010）温瑞商初字第404号庭审答辩中均陈述“8月和9月利息18000元已经给原告（叶龙跃）拿走了，当时利息约定是6分的”，且苏某还称“当时打借条时，利息约定是6分的，利息18000元是扣除的”，该两陈述具有真实性，能够证明谢某、苏某对叶龙跃与金高智之前存在的借款事实知情；结合叶龙跃在该案庭审中也承认“（30万元借款）实际交付款项28.2万元，利息扣除是18000元”，以及叶龙跃在原审中提供的证据3即农行交易明细帐所表明的2009年8月1日叶龙跃已实际向金高智交付了28.2万元款项的事实；因此，本院认定，2009年8月1日叶龙跃向金高智交付的28.2万元款项是借款，且谢某、苏某对该借款事实知情。谢某、苏某认为“本案借款是否交付以及此前叶龙跃与金高智是否存在借款，其均不知情”，与事实不符，本院不予采信。上诉人叶龙跃主张本案的借款款项是2009年8月1日30万元借款“续借”的理由充分，本院予以采信；但借款款项以实际交付的28.2万元为准。由于本案借款合同的借款款项已经交付，借款合同、保证合同已经生效，且保证人谢某、苏某明知本案借款是2009年8月1日借款的“续借”，不具有《中华人民共和国担保法》第三十条规定的免责情形；因此，上诉人叶龙跃要求保证人谢某、苏某对本案借款应承担保证责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。双方约定的借款利息即月利率2％以及逾期违约加收借款额每日万分之六的违约金，均明显过高，本院依法予以调整。综上，原审判决程序合法，但事实认定错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（三）项之规定，
判决如下：
一、撤销瑞安市人民法院（2010）温瑞商初字第1187号民事判决；
二、谢文斌、苏新年于本判决生效后十日内代为金高智偿还叶龙跃借款28.2万元及利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款基准利率四倍，从2009年9月1日起计算至本判决确定的履行之日止）；
三、谢文斌、苏新年代偿后有权向金高智追偿；
四、驳回叶龙跃的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2900元，二审案件受理费5800元，均由被上诉人谢文斌、苏新年负担。本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 易景寿
审 判 员 王 俊
二〇一一年二月二十八日代
书记员 吴润崇 搜索“”