广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书(2010)汕中法民一终字第106号上诉人(原审原告)钟银平，男，汉族。委托代理人周国文，重庆市开县长沙镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）海丰环球宝石首饰厂有限公司（以下简称环球宝石厂），地址：海丰县二环路公园小区。法定代表人陈孝江，总经理。委托代理人林义富，男，汉族。
上诉人钟银平与上诉人环球宝石厂因工伤损害赔偿纠纷一案，均不服海丰县人民法院(2010)海法民一初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟银平及其委托代理人周国文、上诉人环球宝石厂的委托代理人林义富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：原告钟银平于1996年6月至2000年6月在海丰县群利宝石厂从事宝石切粒工作，2000年6月群利宝石厂搬迁并更名为环球宝石厂。原告仍在该公司继续做切粒工，长期接触粉尘。原告在被告单位工作期间双方一直没有签订劳动合同，被告也没有为原告办理工伤保险。每月工资为1100元。2003年3月原告因病被辞退，原告不服，多次找访，被告于2003年4月21日派员带原告到广东省职业病防治院检查，结论为1、无尘肺（O）；2、考虑双上××建议抗涝治疗。检查后原告以疑似病人为由要求住院治疗观察未果，后被解除了劳动关系。被告与原告解除劳动关系时未对原告作出任何经济补偿。同年9月原告经重庆市疾病预防控制中心诊断为Ⅰ期矽肺。原告以该结论向被告索赔未果返回家乡休养治疗。后因病情加重，原告于2006年5月又返回海丰要求解决。在当地有关部门帮助下，于2006年6月原告经广东省职业病防治院检查诊断为Ⅰ期矽肺。并于同年7月26日向海丰县劳动和社会保障局申请工伤认定。该局于同年10月13日对原告患Ⅰ期矽肺认定为工伤。同年11月16日经汕尾市劳动能力委员会办公室鉴定为6级伤残。据此，原告遂于2006年11月15日向海丰县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告按相关规定支付各项补偿金。因被告对海丰县劳动和社会保障局2006年10月13日作出的海劳社工认字（2006）13号《工伤认定决定通知书》不服向汕尾市劳动社会保障局申请复议,该工伤认定经过了行政复议被维持后，被告向本院提起行政诉讼。该行政系列诉讼于2009年9月2日汕尾市中级人民法院以（2009）汕中法行再终字第2号行政判决书维持海丰县劳动和社会保障局（2006）13号《工伤认定决定通知书》。随后原告再次前往广东省职业病防治院进行身体检查。广东省职业病防治院于2009年11月13日作出诊断结论为叁期矽肺。汕尾市劳动能力鉴定委员会于2009年12月18日鉴定原告为2级伤残。2010年2月23日海丰县劳动争议仲裁委员会作出海劳仲案字（2006）第009号仲裁裁决书裁决：1、被申请人应支付申请人一次性伤残补助金26400元（1200元/月×22个月）；2、一次性伤残津贴122400元（1200元×85％×12个月×10年）；3、一次性工伤医疗补助金16800元（1200元/月×14个月）；4、安家补助费10194元，上年度社平工资（1699元×6个月）；5、支付申请人职业病诊断费、检查费、伤残鉴定费4172.7元及交通费1773元；6、支付申请人因病被解除至2009年12月汕尾市劳动能力鉴定委员会伤残鉴定出来止的工资福利按24个月计算22800元。同时，被申请人还要对申请人所患矽肺病依据《职业病防治院》第52条的规定承担相应的民事责任，申请人其他诉求驳回。原告认为被告应依法承担原告因职业病所产生的各项待遇，劳动仲裁裁决未能依法全部支持原告诉求向本院提起诉讼。诉讼中，本院委托广东省职业病防治院对原告尘肺后续治疗费用进行评估。2010年5月30日该院对原告后续费用作了评估并函复本院。庭审质证中原告表示认可，被告对广东省职业病防治院的估算不予认可。诉讼中，被告认为原告在被告工作期间根本不存在工伤，原告离开被告工厂近7年，即使现在存在工伤也与其没有法律上的因果关系，原告请求缺乏依据，应予驳回。被告在诉讼中未能举证证明原告离开被告工厂后再从事过尘粉作业的证据。经调解未果。原审认为，被告环球宝石厂虽在2003年3月8月与原告解除劳动关系，同时原告又经广东省职业病防治院X线胸片检查为无尘肺，但原告长期从事接触尘粉工作，具备矽肺形成潜在条件，本案审理过程中，被告又不能举证证明双方解除劳动关系后，原告又在其他宝石行业从事接触粉尘工作，因此原告矽肺的形成是在被告环球宝石厂工作期间形成所致。根据有关法律规定，劳动者被诊断为职业病的，由最后用人单位承担。原告被诊断为职业病并经有关行政主管部门确定为工伤和二级伤残，事实清楚，应予确认。由于被告是原告最后一个劳动合同期工作的用人单位，在此期间被告又没有为原告参加工伤保险，原告工伤赔偿责任由被告承担。对于原告诉讼请求符合工伤事故损害赔偿规定的，本院予以支持。为保护当事人的合法权益，根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》相关规定，原告可获得经济赔偿：1、一次性伤残补助金1100元×22个月＝24200元，2、一次性伤残津贴1100元/月×85％×12个月×10年＝112200元，3、一次性工伤医疗补助金1100元/月×14个月＝15400元，4、安家补助费1699元×6个月＝10194元，5、支付原告职业病诊断费、检查费、伤残鉴定费4172.7元及交通费1773元和检查费271元和后续治疗费评价费1500元共计7916.7元，6、停工期间福利工资1100元/月×24个月＝26400元，7、后续治疗费9520元/年×10年＝95200元，8、肺灌洗治疗费30000元，上述8项共计人民币321510.7元；原告其他诉求，《工伤保险条例》等没有相关规定，本院不予支持。对于被告提出抗辩理由不成立，应予驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国职业病防治法》第50条、第51条、第53条、国务院《工伤保险条例》第29条、第31条、第33条和《广东省工伤保险条例》第23条、第26条、第27条、第28条之规定，判决：
一、被告海丰县环球宝石首饰厂有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告钟银平一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、后续治疗费、职业病诊断费、鉴定费等人民币321510.7元。
二、驳回原、被告其他诉求。本案受理费人民币16185元，由被告负担6122元，原告负担10063元。
上诉人钟银平不服原审判决，上述称：
一、原审判决环球宝石厂应支付上诉人停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性伤残津贴正确，但计发基数有误，应当予以改判。上诉人月工资1100元是在2003年4月被辞退前一年的平均工资，而随着海丰县的发展，经济水平在日益提高，职工工资水平也在相应提高，原审法院依据上诉人2003年前的工作标准，判决支付各项费用不当，依据《广东省工伤保险条例》第57条规定，上述请求参照海丰县2008年职工月平均标准1700元来支付各项费用。
二、原审法院判决环球宝石厂应支付上诉人后续治疗费及肺灌洗治疗费正确，但计发年限不当，应当予以改判。参照《最高人民法院审理人身损害赔偿若干问题的意见》中对残疾赔偿金的计发，应支付后续治疗费的计发年限应当为20年并不是10年。广东省职业病防治所作的后续治疗费评估，需要肺灌洗治疗但为对次数界定，根据其他司法鉴定机关对矽肺患者肺灌洗治疗的鉴定，以2－3次为宜，上诉人要求支付二次治疗费合情合理。
三、原审法院未判决支付一次性残疾赔偿金、被抚养人生活补助费、疗养费不当，应当增判。依据《职业病防治法》第52条之规定，上诉人有获得民事赔偿的权利，上诉人要求支付一次性残疾赔偿金、被抚养人生活补助费属于民事赔偿范畴。上诉人患二期矽肺，目前根本无法治愈，给上诉人精神上带来了加大的伤害，生活上带来了极大的困难，应当判决支付精神抚慰金。疗养费依据其他司法鉴定机关对矽肺患者治疗费的鉴定，每年约需2－3次，每次3000－5000元。
四、原审法院诉讼费收取违法规定。上诉人与被上诉人的纠纷，原审法院以工伤事故赔偿纠纷为案由立案，就应当按劳动争议案件来收取诉讼费，即使对民事部分按标的收取费用，也应当扣除工伤事故赔偿部分，据此请求改判。综上所述，原审认定事实不清、适用法律错误，请求：1、撤销原审一、二项；2、维持原审对职业病诊断费、检查费、伤残鉴定费、交通费及后续评估费7268.2元；3、判决环球宝石厂支付上诉人停工流薪期工资40800元；4、判决环球宝石厂支付上诉人一次性伤残补偿金34000元、一次性医疗补助金22100元、安家补助费10200元及一次性伤残津贴163200元；5、判决环球宝石厂支付上诉人伤残赔偿金283188元，被抚养人生活补助费31518元，精神抚慰金50000元；6、判决环球宝石厂一次性支付上诉人常规检查费及后续治疗费190400元、肺灌洗治疗费60000元、疗养费120000元；7、本案一、二审诉讼费由环球宝石厂承担。
上诉人环球宝石厂也不服原审判决，上述称：
一、原审认定上诉人为本案工伤用工单位错误。
一、钟银平于2000年6月至2003年6月期间虽曾在上诉人处工作，但双方已于2003年6月解除了劳动关系，且上诉人以负责态度，并于2003年6月由上诉人派人带钟银平到广东省职业病防治院进行离岗检查，同年7月27日经该院检查结论为无尘肺，故可充分证明钟银平在上诉人公司工作期间没有患职业病，钟银平已经离开上诉人公司将近7年，即使现住存在工伤的事实，也与上诉人不存在法律上的因果关系。2、根据广东劳动和社会保障厅于2008年9月11日颁发的粤劳社发【2008】21号的通知，该通知第二条第（一）项已明确规定：“职业病发生单位（即依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书上所载明的用人单位）属于广东省行政区域内的，职工在离开职业病发生单位两年内，被诊断、鉴定为患职业病的，其在被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出工伤认定申请的，劳动保障行政部门应当受理并作出工伤认定。”因钟银平没有在规定时间内提出申请，故现在与上诉人没有法律上的因果关系。
二、原审法院作出判决的程序不合法。根据2002年3月28日卫生部颁布的《职业病诊断与鉴定管理办法》第十九条第一款明确规定，当事人对职业病诊断有异议，在接到职业病诊断证明书之日起30日内，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。本案中，钟银平已离开上诉人公司将近7年，在没有告知上诉人的情况下，以上诉人作为其用人单位为由，私自向广东省职业病防治院提出申请，并于2009年11月13日不合法取得了该院诊断证明书。
上诉人对该院作出诊断的结论不服，依法已经向广东省卫生局职业病诊断鉴定委员会办公室申请重新鉴定，该鉴定委员会办公室未作出结论的情况下，钟银平向海丰县仲裁委员会申诉和向原审法院提起民事诉讼，在程序上存在不合法。在诉讼期间，上诉人请求原审法院依法对钟银平的职业病的情况申请重新鉴定，原审法院不但没有依上诉人的申请请求进行重新鉴定，而且以该诊断证明书作为本案认定事实的依据，原审法院违法了上述规定，且在认定事实的依据也存在不合法。综上所述，原审认定事实不清，定案的证据不合法，请求：依法撤销原审法院判决，依法驳回钟银平的诉讼请求或者发回重审。
本院查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：钟银平与环球宝石厂虽然没有订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，对此双方均无异议，应予确认。钟银平于2003年3月与环球宝石厂解除劳动关系，钟银平虽于2003年4月21日经广东省职业病防治院检查，结论为无尘肺，但广东省职业病防治院于2009年11月13日对钟银平作出诊断结论为叁期矽肺；并经汕尾市劳动能力鉴定委员会鉴定为2级伤残，事实清楚，予以确认。根据《工伤保险条例》第五十五条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险但未参加的，或者未依法缴纳工伤保险费的，由劳动保障行政部门责令改正；职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”及《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条：“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前用人单位承担”的规定，钟银平虽离开环球宝石厂将近7年时间，但环球宝石厂未能举证证明双方解除劳动关系后，钟银平又在其他宝石行业从事接触粉尘工作，且环球宝石厂属于依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，其未为钟银平参加工伤保险，因此作为最后用人单位环球宝石厂依法应当承担钟银平工伤赔偿责任。环球宝石厂提出钟银平离开该厂将近7年，即使现在存在工伤的事实，与该厂也不存在法律上的因果关系的上诉主张，本院不予支持。原审依据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准，判令环球宝石厂赔偿钟银平一次性伤残补助金24200元、一次性伤残津贴112200元、一次性工伤医疗补助金15400元、安家补助费10194元、职业病诊断费、检查费、伤残鉴定费4172.7元及交通费1773元和检查费271元和后续治疗费评估费1500元共计7916.7元、停工期间福利工资26400元、后续治疗费95200元、肺灌洗治疗费30000元，合计人民币321510.7元，经核查是正确的。钟银平提出应参照海丰县2008年度职工月平均工资1700元的标准计付各项赔偿费用的依据不足，不予采纳。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”钟银平已享受上述一次性伤残补助金及伤残津贴等工伤保险待遇，现又以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为依据，主张残疾赔偿金及精神抚慰金等，不予支持。关于钟银平后续治疗费用的问题。根据国家有关矽肺病的防治、监护规定，及广东省职业病防治院在《关于钟银平尘肺病后续治疗费用估算的函》中有关治疗意见，原审根据本案的实际情况酌定钟银平的后续治疗费用按10年计95200元并无不妥，钟银平实际发生的后续治疗费用若超过95200元，可另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6122元，由上诉人海丰环球宝石首饰厂有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王春变
审 判 员 麦莉美
代理
审判员 彭晓春
二〇一一年一月十八日
书 记 员 黄彬斌 来自：