浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温商终字第998号
上诉人（原审被告）：南京凯盛水泥机电设备安装有限公司。
法定代表人：冯建华。
委托代理人：陈源清。
被
上诉人（原审原告）：张家界巨日水泥有限公司。
法定代表人：黄秀曼。
委托代理人：金科。
被
上诉人（原审被告）：江苏鹏飞集团股份有限公司。
法定代表人：王家安。
委托代理人：袁俊。
委托代理人：许立群。上诉人南京凯盛水泥机电设备安装有限公司（以下简称南京凯盛公司）因与被上诉人张家界巨日水泥有限公司（以下简称张家界巨日公司）、江苏鹏飞集团股份有限公司（以下简称江苏鹏飞公司）承揽合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿商初字第1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月26日受理后，依法组成由
审判员马俏担任
审判长，
审判员陈久松、叶雅丽参加评议的合议庭，于2010年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人南京凯盛公司的委托代理人陈源清，被上诉人张家界巨日公司的委托代理人金科，被上诉人江苏鹏飞公司的委托代理人袁俊、许立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：原告张家界巨日公司与被告江苏鹏飞公司于2007年1月25日在浙江温州鹿城区巨日集团总部签订了一份买卖合同，约定：被告江苏鹏飞公司（供方）向原告张家界巨日公司（需方）提供回转窑一台、水泥磨二台、煤磨一台，在质保期内，被告江苏鹏飞公司保证其提供的设备在各个方面符合合同及技术协议规定的质量、规格和性能要求，出现质量问题，由供方负责保修、包换，费用由供方负责；需方保留对供方因产品质量问题和技术缺陷造成的损失扩大而要求索赔的权利。同年4月28日，原告与被告南京凯盛公司签订《施工合同》，约定：由被告南京凯盛公司承包原告2000t／d新型干法水泥线及配套设施安装工程，该安装工程包括原告向被告江苏鹏飞公司购买的上述设备的安装。两份合同签订后，原告分别依约履行合同义务，被告江苏鹏飞公司也将产品交付，被告南京凯盛公司将所有设备安装完毕。尔后，原告在使用上述设备的过程中，发现回转窑、水泥磨等设备存在故障，严重影响了原告的正常生产经营活动。为此，原告多次要求两被告协商处理解决，但两被告却相互推诿，推卸责任。另查明：2007年1月25日的《买卖合同》还约定，被告江苏鹏飞公司（供方）向原告张家界巨日公司（需方）提供回转窑一台、水泥磨二台、煤磨一台，总价758万元，对合同设备的质量保证期为设备在现场调试合格使用后十二个月或货到现场验收合格后十八个月，以先到时间为准，质量保证期内供方设计和制造的质量问题，由供方无偿修理或更换零部件，供方对其提供的设备质量负责，按照本合同和凯盛设计院图纸要求生产和检查确保设备的质量。设备在质量保证期内出现质量问题，由供方负责保修、包换，费用由供方负责。2007年4月28日的《施工合同》还约定，施工总工期为5个月，开工日期为2007年7月，竣工日期为2007年12月5日，安装工程质保期为工程全线无负荷联动试车完成交工验收之日起一年，工程质量承包方保证工程合格率为100%，电收尘安装最终以设备厂家验收合格为准。承包方必须严格按照国家有关规范，施工图纸或设备技术文件的要求进行施工。如果承包方未按设备图纸、说明书和有关的规范进行施工的，在设备运行后，由此发生设备损坏的，则由承包方负责维修或赔偿。合同签订后，被告江苏鹏飞公司也将合同约定设备交付原告，原告依约履行合同付款义务，被告南京凯盛公司也在合同约定的竣工期内将所有设备安装完毕，并得到原告验收合格交工使用，原告在使用过程中于2008年8月25日发现回转窑轮带与拖托轮接触不完全出现问题，告知被告江苏鹏飞公司，并要求被告江苏鹏飞公司派技术人员到厂处理。2009年3月23日，原告与供方江苏鹏飞公司、安装方南京凯盛公司进行协调解决，因产品质量、安装和使用三方责任不明确，责任划分无法确定，故引发了纠纷。为明确诉争设备的回转窑轮带与托轮接触不完全存在质量问题属于制造方、安装方、使用方哪一方的责任，经原告和被告南京凯盛公司的申请，本院依法委托国家建筑材料工业建材机械产品质量监督检验测试中心进行鉴定，该中心于2010年3月11日作出（2010）GJJ-JD（001）号质量鉴定报告，结论为：1、电收尘器出现的质量问题导致清灰不彻底，阴极不能完全放电；个别极间距达不到设计要求，导致电流、电压过低，影响使用效果；现场发现的质量问题大部分是属于安装问题，但窑头收尘器阳极板个别变形是属于使用问题。安装问题是影响收尘效果的主要因素之一；2、回转窑轮带与托轮接触不完全问题是属于安装问题。
原告张家界巨日公司于2009年8月5日向温州市鹿城区人民法院起诉称：原告张家界巨日公司与被告江苏鹏飞公司于2007年1月25日在浙江温州鹿城区巨日集团总部签订了一份买卖合同，约定：被告江苏鹏飞公司（供方）向原告张家界巨日公司（需方）提供回转窑一台、水泥磨二台、煤磨一台，在质保期内，被告江苏鹏飞公司保证其提供的设备在各个方面符合合同及技术协议规定的质量、规格和性能要求，出现质量问题，由供方负责保修、包换，费用由供方负责；需方保留对供方因产品质量问题和技术缺陷造成的损失扩大而要求索赔的权利。同年4月28日，原告与被告南京凯盛公司签订《施工合同》，约定：由被告南京凯盛公司承包原告2000t／d新型干法水泥线及配套设施安装工程，该安装工程包括原告向被告江苏鹏飞公司购买的上述设备的安装。两份合同签订后，原告分别依约履行合同义务，被告江苏鹏飞公司也将产品交付，被告南京凯盛公司将所有设备安装完毕。尔后，原告在使用上述设备的过程中，发现回转窑、水泥磨等设备存在故障，严重影响了原告的正常生产经营活动。为此，原告多次要求两被告协商处理解决，但两被告却相互推诿，推卸责任。故请求：1、依法判令两被告赔偿原告经济损失人民币420万元；2、本案的诉讼费用由两被告承担。诉讼中，原告增加了一项诉讼请求：判令被告南京凯盛公司对其安装的回转窑轮带与托轮接触不完全故障问题进行限期维修，并达到被告江苏鹏飞公司设计要求和技术协议书标准。庭审中，原告以损失未明确为由撤回要求两被告赔偿经济损失420万元的诉讼请求。
被告江苏鹏飞公司答辩称：被告江苏鹏飞公司已依约履行了合同义务，仅负责提供诉争设备，不负责设备安装。而本案的设备出现的问题属于安装和使用问题，设备不存在制造上的质量问题，因此江苏鹏飞公司在本案中不承担任何责任。请求驳回原告的诉讼请求。
被告南京凯盛公司辩称：被告南京凯盛公司与原告是2007年4月签订安装合同，回转窑是2008年1月已经交付使用，经过原告验收合格并交付使用，有交工验收证明为凭，并已严格按照最高标准执行，工程质量已验收合格，原告使用一年多之后才提出质量问题，被告南京凯盛公司依法不应当承担维修责任。2、原告提出的经济损失没有事实依据，原告方现在出现问题，责任难以确定；3、原告依据质量鉴定报告增加诉讼请求，而质量鉴定报告并不合法，不能作为证据使用。综上，应驳回原告的诉讼请求。原审法院认为：原告张家界巨日公司与被告江苏鹏飞公司因购买的设备质量问题产生的纠纷，属于买卖合同纠纷；原告张家界巨日公司与被告南京凯盛公司为2000t／d新型干法水泥线及配套设施安装工程质量产生的纠纷，属于承揽合同纠纷，均属合同法调整范围。本案争执焦点是诉争设备的回转窑轮带与托轮接触不完全存在质量问题，是属于制造方、安装方、使用方哪一方的责任问题，现经依法鉴定，确定回转窑轮带与托轮接触不完全问题是属于安装问题。故本案的争议实质系原告和被告南京凯盛公司因设备安装的承揽合同产生的纠纷。作为承揽合同的设备安装方，理应按设备的设计要求和技术协议书标准完成安装工程，现在合同约定的质量保修期一年内发现设备故障，且原告要求被告对设备进行检测、维修后设备故障仍存在，作为安装方的被告南京凯盛公司对此负有不可推卸的维修义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，原告要求被告南京凯盛公司对其安装的回转窑故障进行维修，并达到设计要求和技术协议书标准的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，予以支持；至于原告撤回要求两被告赔偿经济损失420万元的诉讼请求，属于对诉讼权利的合法处分，应予以准许。
被告南京凯盛公司辩称“2008年1月已经交付使用，原告使用一年多之后才提出质量问题，不应当承担维修责任”的抗辩意见，因原告是在2008年8月25日发现回转窑轮带与托轮接触不完全问题并告知供方被告江苏鹏飞公司，未超出质保期，被告南京凯盛公司抗辩理由不成立，本院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，于2010年8月19日判决：被告南京凯盛水泥机电设备安装有限公司于本判决生效之日起三个月内对原告张家界巨日水泥有限公司位于湖南省张家界市永定区后坪镇边岩村的回转窑轮带与托轮接触不完全存在故障进行维理，并达到原、被告之间于2007年1月25日签订的合同专用条款（技术协议书）约定的质量标准（附判决书后）。本案诉讼费40400元，鉴定费20000元，由原告张家界巨日水泥有限公司负担35400元，被告南京凯盛水泥机电设备安装有限公司负担25000元。
上诉人南京凯盛公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院委托鉴定的程序违反了法律规定。一审法院在选择鉴定机构时没有通知上诉人，事后告知上诉人时，上诉人已明确表示反对。现场勘验时上诉人无人在场，开庭审理时鉴定人不到场接受当事人质询，程序严重违法。二，该鉴定机构资质存在问题，上诉人查阅了北京市注册的鉴定机构名册，末见“国家建筑材料工业建材机构产品质量监督检验测试中心”在册。向浙江省高院司法鉴定处查询也无这个“测试中心”，也就是说它根本不在人民法院司法鉴定人名册内，不具备司法鉴定资格。从该“测试中心”的质量鉴定报告看该中心末年检，也未见其机构的任何资质证书，包括鉴定人的专业技术资质证书都没有。
三、该鉴定报告认为回转窑的轮带和拖轮不能完全接触是安装时没有对筒体长度进行必要的修正不符合事实。技术鉴定是依据自然科学的原理，对实际勘验，精确测量的数据进行严密逻辑推理的过程，符合充足理由律是得出科学结论的基本要求。严肃认真的技术鉴定要经过充分的严密的论证，才能得出负责厂任的结论。但就是这份报告只有结论没有任何论据，没有任何论证过程。则鉴定结论必然地不正确。该鉴定报告的错误还在于其依据的技术规范错误。我公司在安装工作中依据的是中华人民共和国建材行业标准，即jcj03-1990水泥机械设备安装工程施工及验收规范。对安装工程质量的鉴定只能是依照这个规范进行，依照产品质量标准来对安装工程质量进行鉴定必然是南辕北辙。本案涉及技术性很强的专业性问题，故司法技术鉴定是本案的关键程序，由于前述在选定鉴定机构的程序上的违法，以及鉴定机构及鉴定人存在资质问题，鉴定结论无任何论证，依据明显不足，而一审法院不仅拒不安排鉴定人出庭接受质询，使得本案认定事实不清、证据不足，判决显失公平。请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人张家界巨日公司辩称：1：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
一、本案的鉴定程序合法，鉴定机构具有合法资质，当时法院是通知当事人了，但是三方当事人没有到场且不同意对方提供的鉴定机构，后来法院就指定了相关的鉴定机构，但是对方又不同意，上诉人是早知道是哪个鉴定机构，最后又不同意，对方这种不配合的行为，无奈之下法院才指定了该鉴定机构。
二、司法鉴定机构名册中虽然不能查到该鉴定机构，但是根据相关法律法规的规定，司法鉴定等级范围的只有法医等三类，本案不属于这三类的范围。且本案中的鉴定机构有国家相关机构的颁发的证书又在资质规定的范围内。
三、鉴定的内容和形式是完整和系统的鉴定报告，并非如上诉人说的是无端出来的。
四、上诉人没有拿出直接的证据证明质量问题不是上诉人方的责任，对方的假设不能让人信服。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人江苏鹏飞公司辩称：
一、鉴定的程序合法，内容是正确的，鉴定符合法律规定。
二、该鉴定报告虽然没有相关数据，但是我方当时在场的，没有相关数据不等于鉴定没有进行相关测试。
三、轮窑是有3组的，但有1组没有到位，这是安装的时候没有精确的定位造成的。请求驳回上诉人的上诉。
本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构，鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”第二十九条规定“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称，委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”第五十九条规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确应特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”本案中，一审期间，被上诉人张家界巨日公司提出了鉴定申请，一审法院同意后，并没有依照上述法律规定召集双方当事人到场协商鉴定机构，而是在未通知上诉人南京凯盛公司未到场的情况下，仅仅书面征询了被上诉人张家界巨日公司、江苏鹏飞公司的意见后，就以当事人协商不成为由，直接指定由被上诉人张家界巨日公司提出的鉴定单位国家建筑材料工业建材机械产品质量监督检验测试中心进行鉴定，已违反了上述法律规定。国家建筑材料工业建材机械产品质量监督检验测试中心进行鉴定后出具的鉴定报告没有提供鉴定人员的资质证书或鉴定人员资格的书面材料。一审法院也没有通知鉴定人出庭接受当事人的质询。故一审法院将该鉴定报告作为认定本案事实的依据，违反了上述法律规定。综上，一审法院委托鉴定的程序及对鉴定报告认证程序上均违反了法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项的规定，
裁定如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿商初字第1782号民事判决；
二、发回温州市鹿城区人民法院重审。
审 判 长 马 俏
审 判 员 陈久松
审 判 员 叶雅丽
二〇一一年一月十八日代
书记员 李 劼 来源：百度“”