浙江省诸暨市人民法院民 事 判 决 书（2010）绍诸民初字第2184号原告姚伟永。委托代理人（特别授权）陈寅。被告浙江诸暨永新房产开发有限公司。法定代表人金炳棋。委托代理人（特别授权）蒋中平。委托代理人（特别授权）毛卫东。
原告姚伟永为与被告浙江诸暨永新房产开发有限公司（以下简称永新公司）房屋买卖合同纠纷一案，于2010年8月23日诉讼来院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2010年10月20日、11月9日公开开庭进行了审理。原告姚伟永及其委托代理人陈寅、被告永新公司的委托代理人蒋中平、毛卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姚伟永诉称：2007年2月5日，原、被告经协商签订了一份购房协议，其中约定：原告向被告购买其开发的尚豪国际商务楼（暂定名）南楼五楼、六楼共约1450平方米房屋及地下车库6个；房屋单价为每平方米2800元，底层部分每平方米6000元，车库每平方米2800元，房屋总价暂估500万元；原告支付总房价的40%作为定金，其余60%通过银行按揭贷款方式支付；房屋交付日期为2008年8月31日。协议签订后，原告陆续支付房款200万元。由于房屋交付日期严重逾期及房价上涨等原因，被告至今仅向原告交付了六楼四套房屋及两个地下车库，而五楼房屋及其余四个地下车库至今尚未交付。原告认为，双方签订的购房协议系出于双方的真实意思表示，内容合法有效，被告拒绝交付房屋属于严重的违约行为，故起诉要求：1、判令被告继续履行双方签订的购房协议，向原告交付尚豪国际商务楼a楼南楼五楼自西向东五跨范围内的房屋（面积约725平方米）及地下车库4间；2、判令被告承担自2008年8月31日起至实际交付房屋之日止按日千分之一计算的逾期交房违约金。
被告永新公司辩称：2007年2月5日双方所签订的购房协议只是一个预约合同，缺少商品房销售管理办法所要求的合同必备条款，并不是正式的商品房买卖合同。理由在于：
一、在签订预约合同时，合同当事人对部分合同条款尚未达成一致意见，有些权利义务尚未定型，难以作出明确、具体的约定，正因如此，预约合同的许多条款是缺失的，签订预约的目的只是为了签订本约；而本约的条款是齐备的，当事人可以直接要求当事人履行交付义务；
二、原、被告签订购房协议时，被告尚未取得规划许可证、施工许可证，购房协议中还约定今后将继续签订正式的商品房买卖合同，并且被告需按照甲方的要求同多个购房人签订合同，这些都表明双方签订该协议时，相关权利义务并未定型，对商品房买卖合同中应该具备的许多条款难以作出明确、具体的约定。由于预约合同的当事人只能请求相对方履行订立本约的义务，现原告起诉要求被告按该预约履行交付房屋的义务，显然缺乏法律依据。在双方签订购房协议之后，被告曾于2009年8月发函催告原告尽快与其签订商品房买卖合同，但原告并未及时履行。因2009年下半年本地区房价持续上涨，从维护自身利益角度出发，被告依法行使了解除权，于2009年12月发函告知原告，重申双方签订的买卖合同已经解除。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》之相关规定，应视为原告已经认可购房协议事实上已经解除。故现原告起诉要要求被告继续履行购房协议并支付违约金，缺乏事实依据，要求法院予以驳回。
经审理查明，2007年2月5日，原告姚伟永与被告永新公司签订一份“购房协议”，其中约定：
一、姚伟永购买永新公司开发的座落在本市城西商务区三号地块的尚豪国际商务楼南楼五楼（自西向东伍跨，长度约36米，建筑面积约725㎡）、六楼（自西向东六跨，包括相邻露台，建筑面积约700㎡），及六间地下车库；
二、房屋及车库单价为2800元／平方米，房价暂估500万元，最终以按实测面积计算的总价为准；
三、付款方式为以总房价的40%作为定金，分三次支付，在协议签订之日支付100万元，土建达到±00时经甲方提前30日通知，支付50万元，预售证下发经甲方提前30日通知，支付50万元，其余房款通过银行按揭方式解决；
四、交房期限：2008年8月31日前；
五、违约责任：姚伟永逾期付款，须按日向永新公司支付应付房款1‰的违约金，逾期超过30日后，永新公司有权取消协议，已付房款作为违约金予以没收；永新公司延期交房，须按日向姚伟永支付按照购房款总额的1‰计算的违约金，逾期超过60日，姚伟永有权取消协议，永新公司应全额退还已付房款，并赔偿与已付房款数额相同的违约金。
六、其它事项：（1）关于房屋买卖的有关事项，均以建设部门颁发的商品房买卖合同文本约定的内容为准；（2）签订正式的商品房买卖合同时，永新公司同意姚伟永以多个购房人签订相应份数的合同，但多份合同合计面积应与本购房协议所约定的房屋面积相符；
七、本协议经自双方签字且永新公司收到姚伟永支付的首期定金（房屋价款的20%）起生效。协议签订后，姚伟永于2007年2月14日、2008年7月4日、2008年8月28日分别支付给永新公司房款100万元、50万元、30万元。2008年6月27日，永新公司取得上述开发楼盘的建设工程规划许可证。同年7月18日，取得建设工程施工许可证。8月26日，取得商品房预售证。2008年12月，永新公司通知姚伟永与其签订商品房买卖合同，并提供办理银行按揭所需的相关资料。2009年1月14日～7月2日，姚伟永和其妻周剑芳先后与永新公司签订了购买标的为尚豪国际商务楼a幢六楼四套房屋（编号分别为606、703、603和607）和两间地下车位（编号为105、106）的商品房买卖合同四份，上述四份商品房买卖合同均约定交付期限为同年9月30日前，合同上载明姚伟永和周剑芳的联系地址为滨江北路28号。同年7月6日，双方签订补充协议，其中载明：因房屋延期交付，上述四份商品房买卖合同中确定的首付款1209575元，在合同签订前付85万元，余款359575元及物业维修基金17719元免息延期至交付房屋时付清。2009年8月10日，永新公司向姚伟永发出催告函，明确姚伟永尚欠房款20万元，且对已签订的四份商品房买卖合同存在拖延签订现象，要求姚伟永在7日内履行以下义务：
一、支付拖欠的房款20万元；
二、将永新公司已盖章的三份商品房买卖合同签字后交付给永新公司，如拒绝签字也应予以归还；
三、按商品房买卖合同付清首付款并办理好银行按揭手续；
四、与其签订其余房屋的商品房买卖合同。随后，双方决定于同年8月17日商谈购房具体事宜，因永新公司的董事长金炳棋外出，致商谈未能如期进行。同日，姚伟永将签字的三份商品房买卖合同送交给永新公司。2009年9月22日，姚伟永致函永新公司，主要内容如下：因永新公司迟迟未与其签订其余四套房屋的商品房买卖合同，为此要求：
一、及时协助其办理已签订商品房买卖合同的四套房屋的银行按揭手续；
二、对尚未签订商品房买卖合同的四套房屋，希望永新公司在7日内提供银行账户，以便其支付余欠购房款，并签订相应的商品房买卖合同。10月24日，姚伟永、周剑芳与永新公司达成如下协议：
一、已签订商品房买卖合同的四套房屋，尚未办理银行按揭手续，姚伟永、周剑芳自愿补偿由此给永新公司造成的利息损失18万元，在预交房款中直接扣除；
二、姚伟永、周剑芳在协议签订后5日内办理银行按揭手续，提供按揭所需的相应资料。12月21日，姚伟永转帐付给永新公司20万元。12月24日，姚伟永致函永新公司，希望永新公司立即与其签订五楼部分房产的商品房买卖合同。2009年12月31日，永新公司回函，认为姚伟永并未按照当年8月10日公司函件的要求在7日内付清余欠房款20万元，根据10月24日双方所达成的协议精神，购房协议确定的其余部分内容已无需再履行，现重申2007年2月5日双方所签订的购房协议已经解除。该函件由诸暨市舒馨理容有限公司（周剑芳系该公司法定代表人，姚伟永系股东，公司住所地在本市暨阳街道滨江北路**）员工张××签收。2010年2月8日，原、被告双方再次进行协商，姚伟永同意房价按3300元／平方米计算，但永新公司未予同意，致协商未果。2010年3月12日，姚伟永签收了交房通知书。随后，永新公司向姚伟永交付了四份商品房买卖合同中确定的四套房屋和地下车库。后因永新公司拒绝与其签订其余部分房屋的商品房买卖合同，姚伟永遂诉讼来院，要求本院判如所请。上述事实，由双方当事人的陈述，原告姚伟永提供的购房协议、付款凭证、会议纪要、2009年7月6日补充协议、2009年9月22日催告函（附投递结果查询单）、2009年12月24日催告函、交房通知书、录音资料、诸暨日报刊登的“我市部分楼盘价格一览表”数份，被告永新公司提供的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证、商品房买卖合同、签订合同及办理银行按揭的通知（附特快专递邮件详情单）、2009年8月10日催告函（附特快专递邮件详情单）、2009年10月24日协议、2009年12月31日通知（附特快专递邮件详情单）、交房通知签收单、诸暨市舒馨理容有限公司的企业基本信息，本院调取的一组特快专递详情单等证据予以证实，本院予以确认。根据原、被告双方诉辩焦点，本院对本案评判如下：
一、原告姚伟永与被告永新公司于2007年2月5日签订的购房协议是本约还是预约。以手段与目的的关系为标准，合同可分为本约和预约。预约，指约定将来订立一定内容合同的合同；基于该预约而订立的合同称为本约。预约的目的在于成立本约，因法律上的事由，抑或事实上的理由，在订立本约不成熟的情形下，当事人会选择先订立预约，使相对人受拘束，以确保本约的订立。当事人的约定，究竟是预约抑或本约，应探求当事人的真意来认定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同；商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属；（9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。从性质上讲，《商品房销售管理办法》是建设部颁布的部颁规章，对商品房买卖合同当事人具有部颁规章的约束力，属强制性规范。结合本案原、被告双方所签订的购房协议分析，首先，从签订日期来看，发生在开发项目已经定型，但被告永新公司尚未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售证的期间；其次，从内容来看，明显缺失《商品房销售管理办法》第十六条所要求具备的第（5）～（11）项必备条款，从前述司法解释确定的旨意来看，这些必备条款的缺失，使得该购房协议难以归入商品房买卖合同本约之内；最后，从协议相关条款来看，其中约定关于本案房屋买卖的有关事项，均以建设部门颁发的商品房买卖合同文本约定的内容为准，且在签订正式的商品房买卖合同时，姚伟永有权要求变更实际购房人的姓名，这一不确定条款，实际上也意味着部分实质性条款也只能通过签订本约才能予以填充和确定。综合上述分析，可以看出，原、被告在签订购房协议时，客观上不具备签订商品房买卖合同的条件，在事实上或法律上存在当时不能克服的诸多障碍，从而使得购房协议在内容体现出预约合同中才有的缺失条款和不确定条款，该购房协议仅仅是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，性质上应当属于预约。而预约的目的只是为了订立本约，原告在诉讼请求中直接要求被告交付房屋，缺乏法律依据。
二、原告姚伟永与被告永新公司于2007年2月5日签订的购房协议有否解除。首先，需要确定原告有否收到被告于2009年12月31日发出的通知。最高人民法院于2003年6月发出的《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》（（2003）民二他字第6号）中认为，债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。该复函所确立的精神，可在本案中加以引用。本案中，被告永新公司按照原告确定的联系地址，通过特快专递邮件方式向原告发出了含有解除意思表示内容的通知，而且该通知已经由原告系股东之一的诸暨市舒馨理容有限公司的员工签收，符合上述复函中规定的适用情形。审理中原告认为即使当时收到了该函件，函件内容也是一份交房通知书，而事实上交房通知书系原告在2010年3月12日签收，故原告的这一辩解不能成立。在原告未提供相反证据推翻的情形下，应认定原告已经收到被告于2009年12月31日发出的通知。其次，需要进一步分析该通知是否意味着原、被告双方签订的购房协议已经部分解除。从该份通知内容来看，该通知认为从双方于2009年10月24日双方达成的协议内容来看，被告无需再与原告签订其余四套房屋的商品房买卖合同，购房协议已经部分解除。这一理解显然牵强，本院难以认同。但从通知中“现我公司重申，2007年2月5日双方所签订的购房协议已解除，双方之间的权利义务应按协议第七条第一款约定处理”这一表述来看，该意思表示直接而明了，系原告在按照购房协议的约定行使约定解除权，性质上属于解除通知。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，原告并未在通知到达之日起三个月提出异议，应认定该解除通知已经法律效力，购房协议的内容已经部分解除。综上所述，
本院认为，原、被告于2007年2月5日签订的购房协议，性质上属于预约，且未预约部分的内容经被告行使约定解除权得以解除。现原告提出的诉讼请求缺乏法律和事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，
判决如下：驳回原告姚伟永的诉讼请求。本案应收受理费25728元，由原告姚伟永负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费25728元，款汇至绍兴市预算外资金财政专户，账号：09×××27，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 郭 昕
审 判 员 叶 江
人民陪审员 王珠桥
二〇一一年一月十八日
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