杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭拱民初字第211号原告杨某。委托代理人（特别授权代理）赵某、郝某某。被告浙江××××食品有限公司，住所地浙江省××佛堂镇工业区。法定代表人龚某某。委托代理人（特别授权代理）楼某某、丁某。
原告杨某为与被告浙江××××食品有限公司（以下简称食品××）关于劳动争议纠纷一案，于2010年1月20日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由
审判员周蓓独任审判，于2010年2月23日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2010年5月6日第二次公开开庭进行了审理。原告杨某的委托代理人赵某、郝某某，被告食品××的委托代理人楼某某、丁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨某诉称，原告系被告的员工，双方劳动合同约定：合同期限自2008年4月1日至2009年12月31日止，原告月工资为税后25000元，此后年薪按10％递增；原告每年可享受年休假6天；被告因工作需要安排加班的，应安排原告调休或给予加班费。期间，被告在双休日和法定节假日安排原告加班，但未支付过加班工资，原告也未曾按照合同约定及法律规定享受过一天年休假。2009年11月2日，被告突然以原告不能胜任工作为由，向某告发出《解除劳动合同通某某》，强令原告离开公司。为此，原告向拱墅区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被告支付加班工资、带薪年休假工资、2009年11月份的工资、经济补偿金以及未提前书面通知解除劳动合同的额外一个月工资。2010年1月4日，拱墅区劳动争议仲裁委员会作出拱劳仲案字（2009）第354号仲裁裁决书，支持了原告部分请求。原告认为，原告加班事实证据确凿，且被告系违法解除与原告的劳动合同，裁决书对此认定的事实有误，且法律适用不当。被告在双休日和法定节假日安排原告加班，应当支付相应的加班费，原告在被告单位工作期间未享受过一天年休假，有权根据法律规定要求被告支付相应的带薪年休假工资，被告以原告不胜任工作为由解除与原告的劳动合同，缺乏事实与法律依据，系违法解除，应当支付经济补偿金。被告逾期支付加班费、经济补偿金及未及时足额支付2009年11月份工资，应当向某告加付相应的经济补偿金及一倍的赔偿金。为此，原告诉至法院，请求法院判令：1、被告向某告支付违法解除劳动合同的赔偿金41501元及50％的额外经济补偿金20751元、一倍的赔偿金41501元；2、被告向某告支付未提前书面通知解除劳动合同的额外一个月工资27600元；3、被告向某告支付2008年4月1日至2009年11月2日期间的加班工资235835元及25％的经济补偿金58959元、一倍的赔偿金235835元；4、被告向某告支付2009年11月份的工资2538元及25％的经济补偿金635元、一倍的赔偿金2538元；5、被告向某告支付带薪年休假工资43531元及25％的经济补偿金10883元、一倍的赔偿金43531元。本案诉讼费用由被告承担。
被告食品××辩称，原告所诉与事实不符。
原告2008年4月1日与被告签订合同，进入被告公司担任杭州办事处的市场部经理，杭州办事处需完成年度销售指标7000万元，其年薪为税后30万。而事实上原告不仅没有成功推广产品并产生利润，而且杭州办事处全年仅完成243万元的销售额，利润不足以支付办事处员工的工资，使得被告公司出现巨额亏损。原告不能胜任工作，被告书面通知与其解除劳动合同关系，补偿其一个月额外工资并支付经济补偿金。原告在接到通知后即离开被告公司再未来公司上班，表明原告接受了被告的决定。因此，被告解除劳动合同不违反法律规定。原告系杭州办事处市场部的负责人，属于公司高管，其工作性质决定了实行的是不定时工作制，不论工作时间的长短，以完成销售额作为考核，不存在法定节假日加班及工作日延长工作时间，事实上原告的工作时间是弹性的，公司没有要求原告加班。对于带薪年休假，双方在劳动合同中约定可以视具体情况调整。由于原告不能完成销售指标，原告也没有提出休假申请，所以可以认为原告放弃了相应的权利。并且原告诉请的年休假时间错误，原告在被告处工作至2009年11月，按照约定年休假应为9天。2009年11月原告仅上班一天，被告应向某告发放的11月份工资为1269元。此外，原告要求被告支付25％的经济补偿金和一倍的赔偿金的请求没有经过仲裁前置程序，不可在本案中请求。综上，除了被告公司已经通知原告领取而原告至今尚未领取的额外工资及补偿金，对原告的其他不合理诉请，请求法院予以驳回。原告杨某为证明其主张，向本院提供证据如下：1、拱劳仲案字（2009）第354号仲裁裁决书1份、仲裁申请书1份，证明原、被告双方的劳动纠纷经过仲裁前置程序。经质证，食品××无异议，本院确认其具有证据效力。2、劳动合同1份，证明原、被告于2008年3月1日签订劳动合同，以及合同约定的权利义务。经质证，食品××对真实性无异议，本院确认其具有证据效力。3、解除劳动合同通某某1份，证明被告违法解除与原告劳动合同的事实。经质证，食品××对真实性无异议，对证明目的有异议。本院对食品××提出解除劳动合同的事实予以确认。4、考勤表19张，证明原告加班的事实。经质证，食品××对真实性、合法性、关联性均有异议，认为考勤表未经被告确认，所盖公章由杭州办事处主任曹晓钢掌控，其与杨某关系密切，且与被告也有劳动争议纠纷在诉讼中，存在利害关系，故考勤表是不真实的。本院对考勤表的证据效力需结合其他证据综合认证。5、缺勤说明单4张；6、请假单17张；证据5、6共同证明食品××实行单休制度。经质证，食品××对该二组证据的真实性及关联性均有异议，认为不能达到证明食品××实行单休的目的，与本案没有关联性。本院对该二组证据的证据效力需结合其他证据综合认证。7、员工离职移交单、收条各一份，证明原告离职时与公司进行过交接。经质证，食品××对真实性无异议，但认为当时移交的是进门卡及电脑等办公用品，对公司客户的重要资料及业务上的资料至今没有进行交接。本院对该证据的真实性予以认定。8、杭州办事处法定假日休息安排通知6份，证明被告安排原告在法定节假日加班。经质证，食品××对三性均有异议，认为该证据与考勤表相互矛盾，并不能证明被告公司要求原告节日加班，相反能证明被告均安排国定节假日休息。该证据不足以证明待证事实，故不予采纳。9、营销中心考勤制度，证明食品××实行单休。经质证，食品××对真实性无异议，但认为该考勤制度只针对杭州办事处的普通员工，并不适用于公司高管，原告系市场部经理，实行弹性工作时间，报酬实行年薪制并且是高薪，其不适用该考勤制度。本院对该证据的真实性予以确认。10、原告申请证人董某出庭作证，证人陈述其2008年46月在食品××杭州办事处工作，之后被调往江苏。食品××一周六天工作制，不存在加班的概念。2009年开始杭州办事处以早晚签到的形式建立考勤记录。经质证，食品××对证人证言的真实性无异议，认为证言恰恰证明被告公司不存在加班的事实。本院对证人证言将结合其他证据进行综合认定。被告食品××向本院提交以下证据：2009年4月－10月杭州办事处上、下班门禁卡刷卡记录光盘1张，证明门禁卡刷卡记录显示的情况与原告提供的考勤表不能吻合，原告作为公司高管，其工作时间是不固定的，不存在加班的说法，原告不受考勤约束。经质证，原告对真实性有异议，认为门禁卡的记录存在电脑里，可以进行篡改，且门禁卡系统经常出现故障，并不准确。在审理中本院征询原告是否申请对门禁卡刷卡记录的真实性进行鉴定，原告表示不需要。原告并无证据证明被告对门禁卡刷卡记录进行篡改，本院对其证明力予以确认。根据以上有效证据及庭审中双方当事人的陈述，本院确认本案事实如下：2008年3月1日，原告杨某与被告食品××签订劳动合同一份，合同期限为2008年4月1日至2011年3月31日。合同约定杨某在市场部工作，月工资为税后25000元，年薪按每年10％递增，每年可享受年休假6天，根据情况调整。之后杨某某入食品××杭州办事处工作，任市场部经理。杭州办事处上下班实行刷卡考勤制度，员工因故未打卡应当填写“缺勤说明单”经领导签字确认备案。杭州办事处刷卡考勤记录显示杨某上下班有时刷卡，但经常有未刷卡的现象，甚至连续几天没有刷卡。2008年4月至2009年3月，食品××每月支付杨某工资25000元，2009年4月至2009年10月杨某每月工资为27600元。2009年11月2日，食品××以杨某不能胜任工作为由向杨某出具解除劳动合同通某某，并额外补偿杨某一个月工资27600元及经济补偿金13392元。次日起杨某未到杭州办事处上班，对食品××承诺支付的额外补偿工资、经济补偿金均未领取。2009年11月5日，杨某以要求食品××支付其违法解除劳动合同赔偿金28000元、未提前书面通知解除劳动合同的额外一个月工资27600元、2008年4月1日至2009年11月2日期间加班工资235835元、2009年11月的工资1269元、带薪年休假工资35918元为由，向杭州市拱墅区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁委于2010年1月4日作出裁决：1、食品××支付杨某2009年11月的工资1269元、未提前书面通知解除劳动合同的额外一个月工资27600元、带薪年休假工资21894.1元，合计50763.1元，2、驳回杨某的其他请求。杨某对此裁决不服，遂提起诉讼。杨某在食品××工作期间未休带薪年休假。2008年度杨某与食品××的劳动关系存续了275天，可享受带薪年休假4天，按杨某工资标准的200%计算，应产生带薪年休假工资9195.40元（25000元÷21.75天×4天×200%=9195.40元）；2009年度杨某与食品××的劳动关系存续了306天，可享受带薪年休假5天，按杨某工资标准的200%计算，应产生带薪年休假工资12689.65元（27600元÷21.75天×5天×200%=12689.65元）。杭州市2008年度全社会在岗职工平均工资为27863元。
本院认为，杨某与食品××签订的劳动合同不违反法律规定，且系双方真实意思的表示，应属合法有效，双方应当自觉履行。本案的争议焦点在于：（一）违法解除劳动合同的赔偿金问题。
本院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除合同。本案中食品××解除劳动合同不符合法律规定，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，杨某诉请食品××支付赔偿金的合理部分，应予支持。食品××依法应向杨某支付赔偿金27863元（27863元÷12个月×3倍×2个月×2倍）。至于杨某要求食品××额外支付50％补偿金及一倍赔偿金的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。对杨某要求食品××支付未提前书面通知劳动者解除劳动合同的额外一个月工资的第二项诉讼请求，
本院认为本院已经认定食品××违法解除劳动合同并判令其支付赔偿金，不再适用劳动合同法第四十条的规定，对杨某的该项请求不予支持。（二）带薪年休假问题。带薪年休假作为劳动者的法定权利，用人单位不得随意剥夺。食品××以杨某没有提出休假申请，所以认为其放弃了相应的权利进行抗辩没有法律根据，本院不予采信。食品××应当支付杨某日工资的300％作为未休年休假期间的工资报酬，因食品××已经向杨某发放正常工作期间的工资，故食品××只需另行支付杨某二倍的工资。杨某要求食品××支付三倍工资本院不予支持。杨某要求食品××支付25％的经济补偿及一倍赔偿金的请求缺乏法律依据，本院不予支持。（三）加班工资问题。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。杨某主张在2008年4月1日至2009年11月2日期间存在休息日加班及法定节假日加班的事实。
本院认为，对于加班的事实劳动者应当承担举证责任。虽然杨某提交的营销中心考勤制度证明食品××实行单休，但杨某是否确实按照该制度的规定执行单休进行了加班，尚需要有其他证据相印证。杨某提交考勤表证明加班，但营销中心考勤制度规定的考勤方式是实行刷卡考勤制。从门禁卡刷卡记录显示杨某上下班经常有未正常刷卡，甚至连续几天没有刷卡的现象，其中也存在休息日刷卡的情形。这与食品××在答辩中关于杨某属于高层管理人员，考勤有别于一般员工，主要考核完成业绩情况，是否需要加班由其根据情况自行决定的陈述相符。杨某认为门禁卡的记录可以进行篡改，但其又不要求对门禁卡刷卡记录的真实性进行核实，且门禁卡刷卡记录与杨某提交的考勤表也不一致，故杨某主张休息日加班的事实依据不足，本院不予采信。对于杨某主张的法定节假日加班，因无相应证据证明，本院亦不予采信。对杨某要求支付休息日及国定节假日加班费的请求本院不予支持。（四）2009年11月工资问题。杨某于2009年11月2日下班离开食品××后未再回来上班，对其提供正常劳动的报酬，食品××应当予以支付。但11月1日是休息日，故对杨某主张11月2日的工资1269元本院予以支持。对于该款项食品××也认可应当支付，只是因为之后双方产生纠纷没有进行结算。杨某主张25％的经济补偿及一倍赔偿金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款、第十条、第十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：
一、浙江××××食品有限公司支付杨某违法解除劳动合同赔偿金27863元；
二、浙江××××食品有限公司支付杨某未休带薪年休假工资21885.05元；
三、浙江××××食品有限公司支付杨某2009年11月工资1269元；上述一、二、三项合计51017.05元，于本判决生效后十日内付清。
四、驳回杨某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由浙江××××食品有限公司负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元（开户银行：工商银行湖滨支行；帐号：1202024409008802968；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周 蓓
人民陪审员 张更泗
人民陪审员 吴晓航
二〇一〇年十二月二十一日
书 记 员 吴 彦