浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙温民终字第1672号上诉人（原审原告）陆松英。委托代理人（特别授权）姜永金。委托代理人（特别授权）陈守忠。被上诉人（原审被告）温州电力局。法定代表人程及盛。委托代理人（特别授权）杨康乐。被上诉人（原审被告）温州市东屿发电厂。负责人薛敏。委托代理人（特别授权）王康乐。
上诉人陆松英因劳动争议一案，不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2010）温鹿民初字第1294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，询问了当事人，事实已经核对清楚。经合议庭评议，本案现已审理终结。原判认定，原告陆松英于1984年起以家属工的名义与他人共同承包被告温州市东屿发电厂的粉煤灰清理工作，经济效益好时按月向被告温州市东屿发电厂缴纳管理费，经济效益不好则不缴管理费。1991年3月1日，被告温州市东屿发电厂曾与包括原告在内的承包小组签订过为期一年的书面承包合同，约定：清理粉煤灰的一切工作及人员组织由承包小组负责，承包期间有关粉煤灰综合利用所得的经济收入均归承包小组使用；承包期内，被告温州市东屿发电厂付给承包小组担灰人工费15000元，该款按月分摊支付；承包小组在承包期内须向被告温州市东屿发电厂缴纳保证金3000元。双方还对其他内容进行了约定。2007年，因被告温州市东屿发电厂停止发电，原告亦停工。2010年2月，原告曾向被告温州市东屿发电厂、温州电力局主张权利，两被告未予答复。后原告向温州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年4月29日作出温劳仲不字（2010）第8号《不予受理案件通知书》。
原告不服仲裁决定，遂诉至原审法院。另查明：被告温州市东屿发电厂原系被告温州电力局下属非法人分支机构，2002年底，被告温州市东屿发电厂被划归中国国电集团公司，成为中国国电集团公司的下属非法人分支机构。原判认为，原告陆松英于1984年起以家属工的名义与他人共同承包被告温州市东屿发电厂的粉煤灰清理工作直至2007年，其与被告温州市东屿发电厂形成了劳务承包关系，双方之间不存在劳动关系。现原告以职工身份向被告温州市东屿发电厂及该厂的原主管单位即被告温州电力局主张职工养老、医疗保险待遇及职工参股待遇，无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，
判决如下：驳回原告陆松英的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陆松英负担。一审宣判后，陆松英不服，向本院提起上诉。称：上诉人于1968年起即以家属工的名义在东屿发电厂工作，至1975年转入劳务公司，一直以家属工的名义在厂里工作。虽然双方之间没有签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。在原审法院诉讼时，上诉人要求东屿发电厂出具工资支付凭证、考勤记录和承包合同，申请原审法院调查取证，均未得到支持。根据温州市的有关文件，两被上诉人应当使上诉人的身份变为企业职工，并在上诉人年龄满50周岁（即1993年12月24日）时办理职工退休手续。由于被上诉人的疏忽，未履行法定的强制性义务，使上诉人的合法权益受到侵害。综上，请求市中院依法撤销原判，重新做出正确判决。两被上诉人均答辩称：原判正确，要求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人陆松英申请证人郑某、冯某出庭作证，两证人表示，陆松英是单位家属工，当年从事煤灰处理工作。至于有否办理招工手续，有否考勤等并不清楚。上诉人认可两证人证言，被上诉人认为不能证明上诉人的主张。
本院认为，两上诉人的证言具有一定的客观性，但并不属于二审中新的证据。同时，证言无法对上诉人与东屿电厂之间的劳动关系予以证明，故本院不作认定。
上诉人向本院提出申请，要求依法调取东屿发电厂于1968年至1985年间的工资领取表、考勤记录、人事记录等。
本院认为，上诉人没有初步证据证明双方之间存在劳动关系，故根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，对上诉人的该项申请，本院依法不予许可。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人温州市东屿发电厂原系全民所有制工业企业，根据国家有关规定，与全民所有制企业建立劳动关系，必须办理招工手续，履行审批手续。从上诉人陆松英提供的证据看，并无东屿发电厂录用上诉人为该厂职工的记录。上诉人也提供不出相应的工作证、考勤记录和社会保险证明等文件。因此，双方之间并不存在一种受《劳动法》调整的劳动法律关系。同时，从时效角度看，上诉人在1993年即已达到法定退休年龄，而其自1993年起至2010年的长达17年时间中，并未通过其他有效途径向被上诉人主张权利。因此，其在今年5月才诉诸法院，既超过仲裁时效，又超过了诉讼时效期间。从另一角度考察，上诉人与东屿发电厂曾于1991年3月1日签订过一份煤灰清理承包合同，该合同的内容符合承包经营合同的法律特征。因此，现上诉人主张双方关系属劳动关系与该书面证据不符，原审法院不予认定正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由与请求均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆松英负担。本判决为终审判决。
审判长 邹挺骞
审判员 马永利
审判员 郑文平
二〇一〇年十二月二十一日
书记员 詹旭初