浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙绍民终字第1466号上诉人（原审原告）孟甲。委托代理人（特别授权代理）吴某某。被上诉人（原审被告）浙江×××建筑××工程有限公司，住所地绍兴县×××又××路××号。法定代表人赵某某。委托代理人（特别授权代理）章某某。委托代理人（特别授权代理）王某某。
上诉人孟甲因建设工程某某合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人孟甲的委托代理人吴某某、被上诉人浙江×××建筑××工程有限公司的委托代理人章某某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查某：被告曾签约承建蔚蓝都市花园第二标段工程和江苏无锡新区旺庄镇春潮园二期第三标段工程。上述蔚蓝都市花园第二标段工程的施工实际由原告和汤某某两人合作完成，该工程于2005年5月竣工验收合格并移交业主单位无锡市恒福置业有限公乙。2010年9月6日，原告持一份《欠条担保还款承诺书》，向被告主张支付上述两个工程的投款款及前期业务费，酿成本案纠纷。以上事实，由原告提供的欠条担保还款承诺书，被告提供的关于蔚蓝都市花园的合作协议、备忘录、建设工程某某合同、证明以及当事人在庭审中的陈述等证据所证实。原审判决认为：原告起诉要求被告支付蔚蓝都市花园第二标段工程的投资款以及江苏无锡新区旺庄镇春潮园二期第三标段工程的前期业务费，其事实与理由基于原、被告于2007年3月10日进行结算后，被告向原告承诺支付上述款项合计1713356.90元，并提供欠条担保还款承诺书予以佐证。被告否认其在该承诺书盖被告公乙某某及法定代表人赵某某的私章，并否认原告主张的事实。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的相某某定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。经比对被告提供其使用的上述印签，原告提供的上述承诺书中落款的公甲及私章均不是被告启用的印签，两者存在明显差异，且原告也不能举证证明被告曾经使用上述两枚印签的事实。据此，原告提供的证据不具有证明力，不能证明原告所主张的事实，由此产生的不利后果应由原告承担，故本院对于原告的诉讼请求依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回孟甲的诉讼请求。一审案件受理费20220元，减半收取10110元，财产保全申请费5000元，合计15110元，由孟甲负担。孟甲不服原审判决，提起上诉称：原审判决对证据的认定方法错误，导致事实认定不清，从而致判决错误。第一，在被上诉人当庭举证证明其现在正在使用的印某与上诉人提供的证据中的印某不同时，原审法院没有给予上诉人提供证据的机会，剥夺了上诉人继续举证的权某。且对上诉人随后提交的证据（该组证据可以证明被上诉人曾经使用“欠条担保还款承诺书”上的印某）不予理睬。被上诉人提供的证据，上诉人是在庭审中才看到，不说质证匆忙，上诉人想要提供反驳证据更加困难，时间也不允许，而原审法院连给上诉人举证的机会都没有就匆忙判决了。第二，被上诉人在庭审中曾说明（也有证据证明）其曾更换过印某，那么原审法院就应要求被上诉人举证证明其使用印某的连续性，这对被上诉人来说是一件并不困难的事，但原审法院却没有要求被上诉人举证。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人浙江×××建筑××工程有限公司答辩称：上诉人的上诉理由是不成立的。第一，上诉人提供的欠条所使用的印章我们公乙没有使用过，这个印章系由上诉人私刻。2、欠条上没有时间，我们认为欠条形成的时间为2007年3月10日是没有依据的。我们认为这个欠条是私自伪造的。即使欠条真实，从欠条本身内容结合其他证据看，这个欠条是合伙人之间的结算凭证。这个工程开始由四个合伙人，后面只有两个合伙人即上诉人与汤某某。与我们公乙签订的承包协议是2004年8月29日工程即将完成时签订的，是事后补签的。欠条如果是真的话，也是2004年8月20日之前的。3、被上诉人有充分的证据证明讼争工程是上诉人挂靠在我公乙，工程款由上诉人领取、支配使用，所有工程款从领取到使用全部由上诉人完成。要被上诉人承担上诉人在工地上的投资是没有事实依据的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人孟甲在二审中提供的证据有：第一组证据，工程某某补充协议及投标文件，证明被上诉人曾经使用过欠条担保还款承诺书上的印某。第二组证据，帐单若干（复印件），证明欠条担保还款承诺书款项是如何组成的事实。其中上面孟甲支付的3张单子孟甲自己支付的金额为573622.80元，下面四份蔚蓝工地人工清单第3张有总额是会计事后写的，由孟甲在会计帐单上记帐的差额就有659734.10元，加上孟甲自己支付的就是120多万元。第三组证据，江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院的调解书一份，日期是2007年，证明诉讼当时被上诉人表示不需要孟乙担责任，因为当时孟甲已经退出这个工程。被上诉人浙江×××建筑××工程有限公司质证认为：第一组证据，被上诉人没有签订过这个工程某某补充协议，从该协议内容看是土建工程，其建设单位是无锡市恒福置业有限公乙，这个合同我们在一审中已经提供，并不是无锡市崇安区锡南经济开发公乙。我们认为这个印章是上诉人私自使用的。对于投标文件不予以认可，无锡分公乙从2003年11月7日成立后，正常的交往全部以浙江×××建筑××工程有限公司无锡分公乙的名义出具相关文件。第二组证据，对帐单我们不清楚，因为这个工程实际由上诉人及汤某某承包的，他们到底付了多少款我们不清楚，材料款肯定有的，但是具体数额我们不清楚。后面的帐簿及发票是根据备忘录2005年3月10日由公乙组织承包人孟甲与汤某某进行对帐，由于孟甲与汤某某之间的帐搞不清楚，公乙出面帮他们理帐，这个在备忘录上已经说明了。而且这个发票只是部分的，不能证明上诉人的举证目的。由王某某签字的帐单真实性予以认可，但是这个仅是他们将帐簿交上来，由公乙派人帮忙整理。第三组证据，对真实性没有异议，上诉人在承包过程某以被上诉人的名义进行施工，起诉到法院肯定由被上诉人承担相应的责任，我们对上诉人的证明目的有异议。
本院经审查认为，上述三组证据均不属于法律某某的新的证据，且第一组证据中工程某某补充协议未有签订的时间，第二组证据系复印件，被上诉人仅对由王某某签过字的帐单的真实性予以认可，并只承认其仅是帮忙整理帐目，第三组证据不能证明上诉人之举证目的，本院对上述三组证据均不予采纳。被上诉人浙江×××建筑××工程有限公司在二审中提供的证据有：第一组证据，告知备忘录、回复函、授权证明书，证明工程完工后，由承包人孟甲及汤某某自行组织审计工作的事实。第二组证据，锡山区人民法院（2006）锡法民二初字第430号民事判决书、结帐单、债权转让协议，证明工程完工后后期事务仍由承包人在自行处置及公乙为承包人垫付材料款的事实。第一、第二组证据否定了上诉人在一审庭审中陈述的上诉人在工程将完工时已将结算等事宜移交被上诉人的事实。第三组证据，承包人汤某某出具的便条一份，证明与甲方的纠纷尚未处理及承包人在自行处理的事实。第四组证据，进帐单2份、用款申请单及存根2份、作废转帐支票1份，证明甲方的工程款汇入由上诉人孟甲掌控的帐号及工程款由上诉人自行处理的事实。第五组证据，无锡高薪技术开发区法院（2009）新民二初字第0341号判决书、会议纪要、转帐支票，证明：1、甲方支付工程款的具体款项、时间及工程款全部由承包人收取；2、公乙垫付材料款；3、审计工作至2008年10月26日尚未完成，在这个前提下我们与上诉人对帐，支付他的款项的可能性是没有的。第六组证据，孟甲要求支付工资的诉状、欠条，证明上诉人孟甲认为我公乙已丢失合同等重要依据，利用掌控的印章，向我公乙索要工资的事实。第七组证据，协议书一份，证明春潮园工程合同的签订状况，我们使用的章是无锡分公乙的章，在江苏、上海地区就是以这个无锡分公乙的章为法定章。以上证据均证明讼争工程是由上诉人与汤某某合伙挂靠在被上诉人处，工程款的收取及支配全由两合伙人完成的事实。上诉人孟丙证认为：第一组证据，从2005年阴历过年之后我们被迫退出，不清楚这个事实。到目前为止，他们还没有结帐，我们认为这些证据不是事实。该组证据可以看出2005年之后，工程的结帐上诉人孟甲已经不再参与。第二组证据，真实性没有异议。为什么2006年我们在结帐单上还签字，因为这个买卖关系发生在2004年6月份，当时是由孟甲经手的，所以在他们接单时我们应该予以确定。第三组证据，真实性没有异议。汤某某是否借这个凭证我们不清楚，但从这个证据上可以看出当时2008年1月3日只有汤某某一人，没有孟甲。这个证据可以证实上诉人已经退出该工地的事实。第四组证据，真实性没有异议。上诉人于2005年阴历过年之后退出，这些证据都发生在孟甲退出之后，这个不是事实。第五组证据，对于判决书的真实性、会议纪要的真实性没有异议，但是从这个会议纪要中可以反映这只是被上诉人与汤某某之间的事情，上诉人没有参与其中，同时从这些证据中可以推算出上诉人在与公乙完成结帐之后已经退出了。第六组证据，真实性没有异议。因为这个欠条还款担保承诺书只是将投资款结算，公乙承诺在这之前要支付工资，所以才出具这个欠条，并不是向被上诉人所说是讹诈行为。第七组证据，真实性没有异议。欠条担保还款承诺书是真的，当时他们如何使用印章我们不清楚。我们招揽了这个工程后，以被上诉人的名义施工。
本院经审查认为上述证据均不属于法律某某的新的证据，本院不予采纳。二审经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
上诉人诉称，在被上诉人当庭举证证明其现在正在使用的印签与上诉人提供的证据上的印签不同时，原审法院没有给予上诉人提供证据的机会，剥夺了上诉人继续举证的权某。
本院认为，暂不论被上诉人是否系当庭提供证据，在原审法院组织当事人对证据进行质证时，上诉人并未向原审法院提出庭后补充证据或者重新指定举证期限的请求，且原审法院于2010年10月27日对本案进行宣判，同日上诉人才用快递寄出相关材料，故原审法院对上诉人庭后提供的证据“不予理睬”并无不当。同时，因被上诉人在一审庭审中指明其与无锡市恒福置业有限公乙建设工程某某合同中使用的公甲在2004年年底就不用了，中英文的公甲从2005年开始使用，故对上诉人提出的被上诉人在庭审中曾说明（也有证据证明）其曾更换过印某，原审法院应当要求被上诉人举证证明其使用印某的连续性的上诉主张，本院亦不予支持。本案中，上诉人在一审中仅提供了一份欠条担保还款承诺书，该承诺书上并没有欠款单位出具该份文件的时间，虽然上诉人陈述该份文件的形成时间是2007年3月10日，但是其并没有提供证据加以证明，该份证据在形式上存在一定的瑕疵。被上诉人提供了《关于蔚蓝都市花园的合作协议》等证据，对承诺书的内容予以否定，并对承诺书上的公、私印签不予承认。经过比对双方当事人提供的印签，上诉人提供的承诺书上的公、私印签均不同于被上诉人提供的印签。上诉人未能举证证明被上诉人曾经使用过承诺书上的印签，也未能就承诺书的内容提供其他证据加以佐证，原审判决认定上诉人举证不能，判令其承担不利后果并无明显不当，本院予以确认。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20220元，由上诉人孟甲负担。本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 毛振宇
代理
审判员 马利英
二〇一〇年十二月二十一日
书 记 员 赵剑英 来源：