浙江省杭州市余杭区人民法院裁 定 书（2011）杭余商初字第1392号民事裁定书
原告：应掌虎。
委托代理人：陆新华。
被告：浙江恒誉建设有限公司。
法定代表人：沈国锋。
委托代理人：冯永生、张军。
第三人：杭州恒盛置业有限公司。
法定代表人：应掌虎。
委托代理人：喻国庆。
原告应掌虎诉被告浙江恒誉建设有限公司（以下简称恒誉建设公司）、第三人杭州恒盛置业有限公司（以下简称恒盛置业公司）与公司有关的纠纷一案，于2011年9月1日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告应掌虎起诉称：2007年11月19日，第三人恒盛置业公司与被告恒誉建设公司签署了《径山园一期工程（双溪旧城改造）总承包工程协议书》，协议约定由恒誉建设公司总承包施工恒盛置业公司名下的径山园项目一期工程。2009年8月7日，恒盛置业公司与恒誉建设公司又签署了《径山园一期（双溪村改造）建筑安装工程总承包合同补充协议》，协议第六条明确约定恒誉建设公司需于2009年11月30日完成主体工程的封顶，于2010年4月1日完成全部工程的竣工并达到退场条件，如有工期延误，每延期一日按工程结算总额万分之三向恒盛置业公司支付违约金。但在前述协议履行过程中，恒誉建设公司不仅至今未能完成工程竣工导致工期严重逾期，而且在工程质量上也存在严重问题，恒盛置业公司本应依法追究恒誉建设公司在前述事项上的责任，但一直未能对恒誉建设公司提起相关诉讼。2010年9月，恒盛置业公司向持有第三人40％股权的股东即原告应掌虎发函，称恒誉建设公司已在杭州市中级人民法院对恒盛置业公司提起诉讼，并称对恒誉建设公司的起诉内容无异议。应掌虎在收到前述函后，已多次以口头及书面方式提出异议。应掌虎在2010年9月6日给恒盛置业公司及大股东汪绍恩的回函中更是明确要求恒盛置业公司在该次诉讼中依法追究恒誉建设公司的违约责任以及向恒誉建设公司就其施工工程的质量问题提出主张，但恒盛置业公司收到前述回函后，不但未以诉讼方式向恒誉建设公司提出主张，反而在2010年9月给应掌虎的《关于处理恒誉诉讼案的意见》中以“你个人意见不代表公司意见”以及“公司根据工程客观事实情况，认为公司工程正在按照工程建设相关法规、规范和法律程序办理，施工中已达到验收条件并申报验收的，已按规定验收，公司相关人员对相关事项的处理合情合理合法，在此予以支持”等言词明确拒绝了应掌虎的相关主张。2010年9月26日，应掌虎再次以书面形式向恒盛置业公司、恒盛置业公司董事会、恒盛置业公司监事发函，要求公司通过诉讼追究恒誉建设公司的工期延误违约责任及工程质量赔偿责任以及其他合同责任；其后，应掌虎以自己名义对恒誉建设公司及恒盛置业公司提起诉讼，但被终审裁定以应掌虎未履行要求监事郭黎宏提起诉讼这一前置程序而驳回，后应掌虎又于2011年2月21日重新向监事郭黎宏发函，该份函件已由郭黎宏于2011年2月23日签收，但郭黎宏在收到前述函件的一个月内未提起诉讼。综上，应掌虎以自己名义提起诉讼的前置程序依法已完成，鉴于恒誉建设公司在工程工期及质量上存在的相关违约事由已严重损害到恒盛置业公司的利益，故应掌虎依照《公司法》第一百五十二条之规定，诉至法院，请求判令：
一、被告恒誉建设公司向第三人恒盛置业公司支付工期延误违约金暂计701.28万元（最终以经审定的工程总造价为基数并按实际逾期天数的日万分之三计算逾期违约金）；
二、被告恒誉建设公司向第三人恒盛置业公司赔偿工期质量修复费用暂计150万元（最终以鉴定机构鉴定结果为准）。经审理，
本院认为，由于在本案诉讼过程中，第三人恒盛置业公司原法定代表人、大股东汪绍恩持有的恒盛置业公司的股份已转让，恒盛置业公司的法定代表人也已变更为原告应掌虎，应掌虎已能代表恒盛置业公司行使权利，且恒盛置业公司作为本案所涉应掌虎诉求的直接利害关系人明确表示对应掌虎的相关请求可以以恒盛置业公司名义进行主张，并已实际通过杭州市中级人民法院另案向被告恒誉建设公司提起诉讼，故应掌虎作为恒盛置业公司股东为了公司利益而以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的条件已灭失，应掌虎以原告地位提起的本案诉讼已不符合受理条件。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项、第一百四十条第一款第（三）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，
裁定如下：驳回原告应掌虎的起诉。本案案件受理费71390元，退回原告应掌虎。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 唐慧农
代理
审判员 董 文
人民陪审员 王春媚
二〇一〇年十二月二十日
书 记 员 阮艳萍 来源：