杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2010）杭下商初字第1034号
原告：徐岚。
委托代理人：杨兴华、杨捷。
被告：祝利明。
委托代理人：应宏伟。
原告徐岚为与被告祝利明保证合同纠纷一案，于2010年6月17日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由
审判员叶盛华适用简易程序，于同年8月11日公开开庭进行了审理。原告徐岚及其委托代理人杨兴华、杨捷，被告祝利明委托代理人应宏伟，证人唐杰到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于同年12月9日公开开庭进行了审理。原告徐岚及其委托代理人杨兴华，被告祝利明委托代理人应宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐岚起诉称：2008年6月13日，单伟向唐某借款3000000元，被告为单伟的担保人。2008年6月27日，单伟归还唐某2000000元，余款1000000元债权唐某转让给原告。为此，当日单伟与原告签署《借款合同》一份，被告作为单伟的担保人也在该《借款合同》中签字。《借款合同》约定：单伟向原告借款1000000元，借款期限为2008年6月27日至2008年7月12日，期满后单伟应按时归还全部借款，若逾期应向原告支付违约金每日千分之一以及赔偿原告为实现债权而发生的差旅费、律师费、调查费等；借款合同同时约定：本合同设有担保，担保方一经签字，担保即行生效，担保方系连带责任担保／保证，担保／保证期间为主债务履行期满之日起2年，担保范围为主债务、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括差旅费、律师费、调查费等）等全部债务和费用，本合同中的担保条款具有独立性，主合同其他条款的无效不能影响担保条款的效力；合同同时约定：如果发生纠纷，双方和担保方均同意提交乙方（即原告）所在地人民法院诉讼解决等内容。《借款合同》签订至今，单伟分文未还。原告曾向单伟及被告多次催促，仍无果。为此，原告委托北京市华贸硅谷律师事务所杭州分所追讨本案债务，并按规定向该所支付了律师费23800元。故诉请法院判令：
一、被告在其保证范围内承担保证责任，向原告支付1000000元及违约金717000元（按每天千分之一计，自2008年7月13日暂计算至2010年6月30日，直至判决生效之日）、律师费23800元；
二、本案诉讼费用由被告承担。原告徐岚为证明其主张的事实提交以下证据：1、借款协议一份，以证明2008年6月13日单伟向唐某借款3000000元的事实。2、收条一份，以证明2008年6月13日单伟收到唐某借款3000000元的事实。3、电汇凭证一份，以证明2008年6月27日单伟归还唐某2000000元的事实。4、唐某出具的说明一份，以证明唐某将1000000元债权转让给原告的事实。5、借款合同一份，以证明2008年6月27日，原告与单伟签订合同，被告作为单伟的连带责任保证担保人与原告建立保证担保法律关系。6、录音光盘一张，以证明原告要求被告承担保证责任，被告承认本案的事实，但仍不愿意承担担保责任。7、委托代理合同及发票各一份，以证明原告委托北京市华贸硅谷律师事务所杭州分所律师追讨本案讼争债务及原告支付律师代理费的事实。8、证人唐某证言，以证明债权转让的事实。9、单伟出具的收条一份，以证明原告在录音中提到的1000000元不是陈勇出借的，而是原告出借的。10、工行艮山支行查询信息申请书一份，以证明2008年6月27日，原告通过银行转账的方式向唐某支付了968500元，另31500元以现金方式支付给唐某。单伟向原告借款1000000元，用于归还单伟向唐某所借的3000000元中剩余的1000000元。11、农行现金缴款单一份，以证明2010年5月4日，原告向北京市华贸硅谷律师事务所杭州分所支付律师代理费23800元的事实。
被告祝利明未递交书面答辩状，庭审中口头答辩称：原告诉称并非事实，不存在原告诉称的债权转让的事实。当时单伟确实向原告借款用于归还唐某的1000000元借款，被告也同意以房产作抵押担保，但最终原告并没有直接借款给单伟，借款担保合同中借款的事实没有实际发生，被告承担担保责任没有事实和法律依据。被告承担的是抵押担保责任，并非保证责任。抵押的财产未作抵押登记，抵押担保依法并没有生效。因此，原告依据合同无需承担担保责任。如果按原告的说法是债权转让，至今为止，作为担保人从未收到相关人员有关债权转让通知。原告也没有任何证据证明债权人已经通知债务人债权转让的事实。因此，原告诉称的债权转让对担保人不产生法律效力。合同约定的违约金明显偏高，约定的数额超出了有关所谓的追讨债务的损失。因此，原告要求被告承担所谓的律师费无依据。被告祝利明为证明其主张的事实提交陈勇出具的承诺书一份，以证明单伟向陈勇借款1000000元用于归还向唐某的借款，原告提交的录音证据中徐岚讲到“关于陈勇的1000000元，我跟你解释，陈勇的1000000元就是这1000000元，……”说明借款协议中的1000000元徐岚没有直接借给单伟，而是由陈勇借给单伟的。经庭审质证，被告祝利明对原告徐岚的证据1－3的真实性均无异议，但认为与本案无关，该借款单伟已全部归还；对证据4、8认为证人唐某与原告系朋友关系，与被告不认识，其在作证时陈述其与单伟的借款协议由其本人签字，但借款协议中却是徐岚代签的，唐某的证言与录音证据及其出具的书面说明矛盾，其证言不可信，唐某不清楚单伟、祝利明与徐岚签订的借款协议；对证据5的真实性无异议，但认为借款合同项下的1000000元借款未实际发生；对证据6的真实性无异议，但认为原告在谈话中承认1000000元是借给陈勇，由陈勇借给单伟，单伟向陈勇出具收条，不存在原告诉称的债权转让的事实，原告丈夫蒋宝龙明确说当初被告以房产作担保，不是保证，恰恰证明原告主张的债权转让不存在；对证据7的真实性无异议，但认为不能证明发票与本案的关联性，也不能证明款项已支付，发票的日期与代理合同约定的付款时间不符；对证据9的真实性无异议，但认为该证据证明原告主张的1000000万元借款没有实际发生，而是单伟向陈勇借1000000元，同时对陈勇在该收条上添加的文字不予认可，系陈勇的证言，陈勇应当出庭作证；对证据10的真实性无异议，但认为与本案无关联性，不能证明原告主张的事实，实际汇款只有96万余元，并非1000000元，现金支付31500元没有证据；对证据11的真实性无异议，但认为付款日期与发票开具日期不符，发票载明的付款方式是转账，银行凭证是现金，不存在转账，与本案无关联性，不能证明原告主张的事实。原告徐岚对被告陈勇的证据的真实性、关联性均有异议，认为不是陈勇本人所写，而是被告恶意伪造的，如单伟确实向陈勇借款1000000元，与本案无关联性，该承诺书也是证人证言，应某证人出庭作证。综上质证意见，本院对原告徐岚的证据1－3及证据5－6、证据10的真实性予以确认；证据4、8与证据3、5、6能互为印证，本院予以确认；证据7与证据11能互为印证，本院予以确认；证据9系收条原件，虽单伟在收条上载明“收到陈勇借款人民币壹佰万元整”，但陈勇已在该收条上注明“出借人是徐岚，由陈勇代给”，且原告徐岚持有收条原件，与唐某的证言也能互为印证，故本院予以确认。被告祝利明的证据与本案无关联性，本院不予确认。经审理，本院认定以下事实：2008年6月13日，单伟向唐某借款3000000元。同年6月27日，单伟归还唐某2000000元，其余1000000元由徐岚代为归还。同日，徐岚、单伟、祝利明签订借款合同一份，约定：单伟向徐岚借款1000000元，借款期限自2008年6月27日至7月12日，单伟应按时归还借款，逾期应向徐岚支付违约金每日千分之一以及赔偿徐岚为实现债权而发生的差旅费、律师费、调查费等必要费用。合同第三条约定“本合同设有担保。担保方在本合同尾部的‘担保方／保证人’内签字或盖章，担保即行生效，担保方系连带责任担保／保证。担保／保证期间为主债务履行期限届满之日起2年，担保范围为主债权、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括差旅费、律师费、调查费等）等全部债务和费用。本合同中的担保条款具有独立性，主合同其他条款的无效不能影响担保条款的效力”。合同第五条约定“担保方以现抵押在杭商银行城东支行的四套房产余额人民币壹佰万作抵押”。祝利明在上述借款合同的担保方／保证人栏处签字。上述借款到期后，单伟未按约归还。
本院认为，徐岚、单伟、祝利明间签订的借款合同意思表示真实，内容不违法法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。本案双方当事人争议的焦点在于借款合同是否已实际履行，祝利明提供的担保是否连带责任保证担保。对借款合同是否已实际履行，原债权人唐某在出庭作证时已明确单伟未归还的1000000元由徐岚代为归还，徐岚、单伟、祝利明在徐岚代单伟还款的同日又签订借款合同，且陈勇已将单伟出具的收条原件交与徐岚并在收条上注明“出借人是徐岚，由陈勇代给”；祝利明称单伟归还唐某的1000000元系向陈勇所借缺乏其他证据印证。故祝利明认为徐岚与单伟间签订的借款合同未实际履行的辩解意见缺乏事实依据，本院不予采信。关于祝利明提供的担保，借款合同第三条已明确担保方式为保证担保，虽借款合同第五条约定了抵押担保，但该担保条款与第三条约定的保证担保并不矛盾，并未排斥第三条约定的保证担保，故祝利明认为其未提供连带责任保证担保的辩解意见亦缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。单伟未按合同约定归还借款后，祝利明未自觉履行担保责任应承担相应的民事责任。但双方当事人在借款合同中约定的违约金过高，本院酌情调整至银行同期贷款利率的四倍。关于律师代理费，双方当事人在借款合同中明确约定担保范围包括律师代理费，该约定符合法律规定。故徐岚要求祝利明支付律师代理费的诉讼请求具有合同依据，本院予以支持。故依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，
判决如下：
一、被告祝利明于判决生效后十日内归还原告徐岚借款本金1000000元。
二、被告祝利明于判决生效后十日内支付原告徐岚违约金（违约金自2008年7月13日起按银行同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。
三、被告祝利明于判决生效后十日内支付原告徐岚律师代理费23800元。
四、驳回原告徐岚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20467元，财产保全申请费5000元，合计25467元，由被告祝利明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 李旭峰
审 判 员 叶盛华
人民陪审员 岑宪权
二〇一〇年十二月十三日
书 记 员 谈 敏 来源：