杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书（2011）杭拱民初字第977号原告杭州巨和市政工程有限公司。法定代表人张尧其。委托代理人（特别授权代理）蒋锡和。被告绍兴市市政工程有限公司。法定代表人杨琳琦。委托代理人（特别授权代理）梁月飞。委托代理人（特别授权代理）洪亮。
原告杭州巨和市政工程有限公司（以下简称巨和公司）为与被告绍兴市市政工程有限公司（以下简称绍兴市政）关于建设工程分包合同纠纷一案，于2011年9月20日向本院起诉，本院于同日立案受理后，由
审判员周蓓独任审判，于2011年10月31日及2011年11月23日二次公开开庭进行了审理。原告巨和公司的委托代理人蒋锡和、被告绍兴市政的委托代理人洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告巨和公司诉称，2009年9月14日，原被告签订建设工程施工合同，约定被告将其总承包的杭州留和路箱涵改建工程的沥青混凝土路面工程分包给原告施工；在施工结束后付清全部工程款；付款每逾期一天承担万分之五违约金；在履行中若发生争议，由原告所在地人民法院管辖。在合同签订后，原告即进场施工，于2009年10月22日完成施工。在2009年12月2日，双方对原告施工的工程量进行了结算，工程总价为214424元。被告已支付10万元，尚有114424元未支付。原告多次向被告催讨欠款，被告至今未付，故原告提起诉讼，诉讼请求为：1、判令被告支付工程款114424元；2、判令被告支付违约金18879.96元；3、由被告承担本案诉讼费用。原告巨和公司为证明其主张，向本院提交以下证据材料：1、建设工程施工合同，证明约定被告将其总承包的杭州留和路箱涵改建工程的沥青混凝土路面工程分包给原告施工；在施工结束后付清全部工程款；付款每逾期一天承担万分之五违约金；在履行中若发生争议，由原告所在地人民法院管辖；工程量以甲方签字确认为准。2、工程结算单，证明双方对原告施工的工程量进行了结算，工程总价为214424元。被告已支付10万元，尚有114424元未支付。3、工程发票复印件，证明被告已支付10万元。4、律师函，证明原告向被告催讨工程款。
被告绍兴市政辩称，原、被告之间存在施工合同关系，但在实际施工过程中因为原告铺设的沥青路面存在严重质量问题，业主及监理多次提出异议，经原、被告协商一致终止履行双方合同，并确认之前被告已经支付给原告的10万元工程款无需返还，被告也无需再向原告支付其他工程款。之后留和路路面沥青铺设工程由杭州市路桥公司进场施工。原告先前已经铺设的沥青被全部铲除后重新铺设。综上，被告没有拖欠原告工程款，原告主张的违约金过高，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告绍兴市政没有向本院提交证据材料。对巨和公司提交的证据经庭审质证，本院作如下认证：绍兴市政对巨和公司提交的证据1、3无异议，本院确认其证据效力；对证据2的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为张忠民及王小夫只是对原告提供的混凝土数量进行了确认，并没有对工程价款进行确认，不能据此认为双方已经进行结算。
本院认为，证据2系巨和公司的混凝土质、量结算单，该结算单中注明了工程名称、发货的日期、规格及单价，并明确了累计货款、已收货款及尚欠货款的金额，绍兴市政在庭审中确认在结算单上签字的张忠民和王小夫分别是自己公司的材料验收员和施工员，因此
本院认为该结算单是绍兴市政对巨和公司工程款的确认，对其证明力予以认定；对证据4，绍兴市政承认收到过律师函，但认为信函中所写的内容与事实不符。
本院认为证据4可以证明巨和公司在2011年8月29日向绍兴市政发过律师函这一事实，故对其该证明力予以认定。根据上述有效证据及庭审中双方当事人的陈述，本院认定以下事实：2009年9月14日，巨和公司与绍兴市政签订建设工程合同一份，双方约定：绍兴市政将其承建的杭州留和路箱涵改建工程中的沥青混凝土路面工程分包给巨和公司施工，承包的内容包括由巨和公司负责材料采购，并将原材料加工成沥青混合料，负责运输、摊铺、碾压，包括施工的人员和机械；工程数量：粗粒式（AC-25）约500吨，中粒式（AC-20）约300吨，透层约1500平方米；合同价款：沥青砼价格AC-25、AC-20按300元／吨计算，透层价格为2元／平方米，沥青混合料按巨和公司地磅过磅及绍兴市政签字确认为准；付款方式：路面完工后10天内双方对沥青混合料数量进行确认，施工结束后支付已完成的全部工程款。双方还约定：因沥青混合料质量原因引起的路面质量问题由巨和公司负责，因平整度原因导致该路面验收不合格，由巨和公司承担返工责任；如绍兴市政未按时足额支付工程款，每逾期一日绍兴市政应向巨和公司支付相当于逾期付款部分金额万分之五的违约金。同日绍兴市政向巨和公司预支工程款10万元，之后巨和公司即进场施工。2009年12月2日巨和公司向绍兴市政出具杭州留和路箱涵改建工程混凝土质、量结算单，载明：AC-259共647.55吨、AC-20共52.13吨、AC-13共4吨，单价380元、乳化沥青15**平方米，累计货款214424元，已收货款100000元，尚欠货款114424元。绍兴市政的材料验收员张忠民和施工员王小夫在结算单上签字，确认数量属实。此后绍兴市政没有向巨和公司支付任何款项。2011年8月29日巨和公司委托浙江易盟律师事务所向绍兴市政发出律师函催讨尚欠的工程款114424元，绍兴市政未予回应，巨和公司遂提起诉讼。
本院认为，巨和公司与绍兴市政签订的建设工程合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应属有效，双方均应自觉全面履行自己的义务。2009年12月2日杭州留和路箱涵改建工程混凝土质、量结算单系双方按照合同约定在路面完工后对沥青混合料数量的确认，故该结算单既是工程完工结束时间的依据，也是结算工程款金额的依据。根据施工合同绍兴市政应在施工结束后支付全部工程款，但其未按约履行且经催讨后仍然未付，故绍兴市政应当承担继续履行并赔偿损失的违约责任。双方在合同中约定日万分之五的违约金基本合理，且巨和公司诉请的违约金计算标准已经低于双方约定，故绍兴市政要求调整违约金本院不予支持。绍兴市政在庭审答辩中提出由于巨和公司施工质量存在严重问题中途被清退出场，且其已经铺设的沥青路面也被全部铲除，但绍兴市政未就该抗辩举证证明，在法庭给予的延期举证期限届满后仍未提交证据，故对该抗辩意见本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：绍兴市市政工程有限公司向杭州巨和市政工程有限公司支付工程款114424元、逾期付款违约金18879.96元，合计133303.96元，于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2966元，减半收取1483元，由绍兴市市政工程有限公司负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2966元（开户银行：工商银行湖滨支行；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 周蓓
二〇一〇年十二月十二日
书记员 吴彦 来源：百度搜索“”