杭州市下城区人民法院刑 事 判 决 书（2010）杭下刑初字第332号公诉机关杭州市下城区人民检察院。被告人汤某。因本案于2010年6月15日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕，现关押于杭州市下城区看守所。辩护人罗龙江。被告人吴某。因本案于2010年5月29日被刑事拘留，同年7月2日变更为监视居住。杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2010）326号起诉书指控被告人汤某、吴某犯非法经营罪，于2010年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员汪文静出庭支持公诉。被告人汤某及辩护人罗龙江、被告人吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。杭州市下城区人��检察院指控：2010年4月，被告人汤某、吴某明知没有烟草专卖许可证，事先商量非法从事烟草经营活动，由被告人汤某从山东收购卷烟运往杭州，由被告人吴某在杭州市场销售。同年5月27日、28日被告人汤某将380条卷烟（硬壳中华香烟362条、新版利群牌香烟18条、共计价值人民币154380元）分装成7箱，经伪装后从山东济南通过永昌物流有限公司运往杭州。同年5月29日，被告人吴某至本市下城区石祥东路718号畅达停车场（原万方停车场）5-5室永昌物流有限公司接货，后在运输途中被杭州市烟草专卖局执法人员当场抓获。检察机关提供相应的证据，认为被告人汤某、吴某的行为触犯刑法第二百二十五条、第二十五条之规定，应当以非法经营罪共同追究刑事责任。
被告人汤某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩解其开始并不明知卖香烟需要烟草专卖许可证。其辩���人主要辩护意见：1、本案中的卷烟在运输途中就被查获，被告人汤某未就犯罪获取非法利益，被告人汤某的犯罪行为未造成恶劣社会影响；2、被告人汤某系初犯，无前科劣迹，认罪态度较好，主观恶性不大；望对被告人汤某减轻处罚，并适用缓刑。
被告人吴某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明：2010年4月，被告人汤某、吴某在明知没有烟草专卖许可证的情况下，事先商量非法从事烟草经营活动，约定由被告人汤某从山东收购卷烟运往杭州，由被告人吴某负责在杭州市场进行销售，从中获取利润。同年5月27日、28日被告人汤某将380条卷烟（硬壳中华牌香烟362条、新版利群牌香烟18条，共计价值人民币154380元）经伪装分装成7箱，委托济南永昌物流有限公司从山东济南市运往杭州。同年5月29日，被告人吴某至本市下城区石祥东路718号畅达停车场（原万方停车场）5-5室永昌物流有限公司接货，后在运输途中被杭州市烟草专卖局执法人员当场抓获归案，并当场查获上述卷烟。2010年6月15日，被告人汤某在山东省济南市被当地公安机关抓获归案。上述事实有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据证实：1、证人高某的证言及辨认笔录证实2010年5月29日9时许，其开车在本市航海路上拉生意，被告人吴某要求其去石祥路上的货运市场拉货，在拉完货后的途中被烟草专卖局执法人员查获的事实经过。2、扣押物品清单、照片证实公安机关从被告人汤某处扣押了索爱牌手机一只，从被告人吴某处扣押了OPPO牌手机一只、香烟380条等物；3、济南永昌物流托运协议证实被告人汤某委托济南永昌物流有限公司托运经过伪装的涉案卷烟的事实；4、货物外包装照片及箱内香烟照片证实被告人汤某托运涉案香烟的外包装箱显示的���品为模切、荧光显示屏，而非卷烟的事实；5、卷烟鉴别检验报告证实涉案380条卷烟均为真品卷烟的事实。6、烟草专卖价格证明书证实涉案卷烟的价值。本案另有抓获经过、户籍证明、被告人汤某、吴某的供述等证据相佐证。以上证据来源合法、内容真实，与本案事实相关，本院予以确认。本案事实清楚、证据确实充分，足以认定。
本院认为：被告人汤某、吴某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。
公诉机关指控的罪名成立。被告人汤某辩解其开始不明知经营烟草需专卖许可证，与查明的事实不符，不予采纳。鉴于两被告人认罪态度较好，且尚未实际销售，可酌情从轻处罚。辩护人相关辩护意见予以采纳。综上，结合本案的犯罪事实、情节及社会危害程度，对被告人分别予以量刑，对被告人吴某宣告缓刑确实不致再危害社会的，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告人汤某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月15日起至2011年6月14日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）二、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）三、现扣于本院的作案工具手机二只，予以没收，上缴国库。
四、公安机关扣押的香烟380条，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 王 虹
人民陪审员 王土根
人民陪审员 陈学清
二〇一〇年十一月二十五日
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